讨论案例一

甲某涉嫌受贿罪案（第201800574号案例）：监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，在检察机关决定强制措施期间，律师能否阅卷？

基本案情：

甲某因涉嫌受贿被某区监察委员会立案调查，后被采取留置措施。监察机关调查完毕后，以甲某涉嫌受贿罪为由将其移送某区人民检察院审查起诉。检察机关依法对甲采取了先行拘留措施。甲某的近亲属在其被移送审查起诉之后，代其委托了辩护律师。因甲某涉嫌受贿罪一案正处于检察机关决定强制措施期间，而在该期间内，辩护律师能否阅卷存在不同观点。

讨论关键词：

监检衔接、审查起诉期限、阅卷权

争议观点：

一、按照《刑事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，“人民检察院对监察机关移送起诉的已经采取留置措施的案件，应当先行拘留，并在拘留后十日内作出逮捕、取保候审或者监视居住的决定，特殊情况下，决定时间可以延长一至四日，该期间不计入审查起诉期限。”故在决定强制措施期间内，审查起诉期间并没有起算，故案件并没有正式进入审查起诉阶段。故辩护律师应当在检察机关作出强制措施决定之后再予以阅卷。

二、不计入期限仅代表时间上的中断，但不代表诉讼程序上的排除。决定强制措施的期间虽然不包含在审查起诉期限之内，但案件本身已经进入了审查起诉程序。按照《刑事诉讼法》第四十条之规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案件材料。故辩护人有权在检察机关决定强制措施期间之内阅卷。

智豪辩点：

阅卷权是辩护权的重要内容，在决定强制措施期间阅卷更有利于维护当事人的合法权益，保障辩护权的依法行使。

从《刑事诉讼法》第一百七十条的表述来看，监察机关是先将案件移送审查起诉，再由检察机关来决定强制措施。故在程序上，案件实际上已经进入了审查起诉程序。无论是先行拘留，还是逮捕等强制措施，都是针对犯罪嫌疑人设置的刑事强制措施，带有鲜明的司法属性。辩护律师通过阅卷，可以在检察机关决定强制措施期间，有针对性的提出法律意见，供检察机关予以参考。更有利于案件的公正办理，维护当事人的合法权益。

讨论案例二

乙某和丙某涉嫌行贿罪案（第201800575号案例）：行贿人未将行贿的意图告知受贿人，是否有刑事处罚必要以及特殊行贿行为既遂的认定？

基本案情：

乙某和丙某因望得到丁某（国家工作人员）对其相关工作方面的照顾，二人商量将一套房屋送给丁某，并先后带丁某看房，丁某对房屋表示满意，但均未提出要将房屋送给丁某的意思，而丙某和丁某均以为对方告知了丁某，后乙某和丁某因为其他行贿行为被立案，未来得及向丁某行贿。

讨论关键词：

行贿、犯罪形态、刑事处罚必要性

争议观点：

一、乙某和丙某的行贿行为是犯罪预备还是未遂的犯罪完成形态？

一种观点认为，乙某和丙某的行为应认定为犯罪预备阶段。乙某和丙某商量欲对丁某行贿，并且确定了行贿的物品和对象，但是因为还没有着手实施具体行贿行为，处于犯罪预备阶段。

另一种观点认为，乙某和丙某的行为应认定为犯罪未遂阶段。乙某和丙某商量行贿后，将丁某看了其欲行贿的房屋后，虽然未告诉丁某其行贿的想法，但却误认为对方告知了，并且也因为其他意志以外的原因未能行贿成功，应当将其把丁某带至房屋看望的行为视为实行行为的着手，所以应该认定为犯罪未遂。

二、对于处于犯罪预备阶段的行贿行为，是否有刑事处罚必要性？

一种观点认为，对于行贿预备行为，应当根据欲行贿的金额综合判断，如果金额不大，可不用刑事手段处罚。

另一种观点认为，行贿行为本身都是对国家公职人员廉洁性的一种破坏，无论是犯罪预备还是未遂，都应当追究其刑事责任，而非不认为犯罪处理。

智豪辩点：

乙某和丙某的行为应视为犯罪预备阶段更为妥当，对于预备犯罪，不宜以犯罪追究其刑事责任。

一、根据现代刑法理论，犯罪完成形态中的既遂和预备阶段的区分，主要是分清某类犯罪行为的实行行为是什么？只有将实行行为准确厘清，才能区分好犯罪预备和犯罪未遂。

本案中，行贿行为的实行行为，主要在于是对乙某和丙某将丁某带至欲行贿房屋的行为，是否视为实行行为的着手。在以房屋为行贿物的行贿案件中，将房屋交付（包括事实上的交付，也包括法律上的交付）给对方是典型的实行行为，但对于将受贿人带至房屋中看房的行为，不能视为实行行为，因为就类似于想行贿给他人金钱，行贿人去银行查询余额的行为，当然不能视为实行行为的着手。故，本案对乙某和丙某认定为犯罪预备更为恰当。

二、对于犯罪预备的处理，根据我国刑法规定，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。而司法实践中，对于犯罪预备行为处以刑罚的较少，结合本案的具体案情看，乙某和丙某还没有将其行贿的想法告诉给受贿方，并且也处于犯罪预备阶段，严格讲，对法益还未造成实质损害，不能说完全不构成犯罪，但确没有刑事处罚的必要，这样处理更符合刑法的谦抑性原则。

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