【摘 要】近年来，在反腐败高压态势下，贪污犯罪案件呈现新的共性特点，其中套取公款用于公务支出的司法认定往往成为贪污犯罪案件的争议焦点。本文在疑罪从无基本原则，犯罪构成基本理论，因案而异裁判思路和避免轻纵犯罪、盲目定罪视角的框架内，批判地吸收借鉴了理论与实务界存在的“绝对肯定说”（控制说）和“绝对否定说”（实得说）的部分观点，通过对套取公款用于公务支出的主要表现形式的归纳分析，尝试对套取公款用于公务支出的司法认定这一问题提出自己的观点，期待进一步完善因案而异的裁判思路和认定规则。
【关键词】贪污罪 公务支出 司法认定 相对否定说
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近年来，随着反腐败工作的深入，司法实践中贪污犯罪案件增幅较大，并在客观方面呈现出共性特点，其中较为明显的是，在中央“八项规定”和“潜规则”的合力推动下，行为人往往采取各种方式套取公款用以处理不正当的公务支出。对此如何认定，司法实践中往往成为当前办理贪污罪案件的争议焦点。目前，在没有明确的法律规定、没有统一的适用标准情况下，无形中赋予裁判者较大的自由裁量权，同案不同判现象也较为突出。笔者结合几个实务案例，就这一问题述及拙见，以求教同仁。
一、提出问题
案例一：张某，在担任某市邮政管理局局长期间，采取虚开发票、虚列支出等方式套取单位资金，后将部分套取款项用于公务招待、跑项目拉关系，为工作联络上级领导感情等。套取公款事实清楚，张某亦承认套取公款事实，其中几笔单位办公室主任知情且予以协助。其辩解用于公务支出的相关事实没有证据予以证实。
案例二：万某，在担任某乡卫生院院长期间，采取打借条方式从单位借出资金，用于单位招待、更换锅炉、装修房屋等日常花销；另有单位职工垫资购买办公用品、食堂米面油菜等，然后以打白条方式、经万某签批后到财务报销。万某以虚开发票、虚列支出等方式集中对一部分无法入账的借条、白条进行冲抵，借条、白条大部分被撕毁。相关事实有证人证言予以证实，但是由于单位账簿失实，借条、白条部分灭失，实际花费数额尤其是食堂花销客观上已无法查清。有证人证言证实其帮助上级单位处理培训费用3万元。
案例三：卢某，在任某乡镇民政办主任、兼任福利中心主任期间，采取虚开发票、虚列支出等方式套取单位资金，卢某承认套取公款事实，但辩解套取是为了处理无法入账的公务招待、跑项目等费用。有证人证言等证明存在其辩称的公务招待、跑项目等事实，实际花费数额均不知情，由于时间跨度较大，卢某本人也无法记清。现有餐饮发票、油票等，但没有证据证实各票据所载花销是否与公务有关联。
上述案例，其共同点在于，行为人都承认有套取公款行为，且都辩解用于公务支出，但在套取公款的行为模式、套取行为的决定主体、用于公务支出的方式、有无证据证实、贪污数额的认定等方面又各有差异。在具体个案中，套取公款用于公务支出的情节更为复杂多样，往往存在综合性的“疑难杂症”，对此类案件，争议焦点最终皆归结于：用于公务支出是否影响贪污罪的认定及如何认定。这正在本文所要解决的问题。
二、论证分析
（一）关于套取公款用于公务支出是否影响贪污罪的认定
对这一问题，目前理论和实务界观点不一。笔者简单疏理了几种较有代表性的观点，并结合犯罪构成理论分析其合理性。
观点一：“绝对认定说”、“控制说”
此观点认为，套取公款用于公务支出，构成贪污罪。理由是：贪污罪是复杂客体，既侵犯了国家工作人员的职务行为的廉洁性，也侵犯了有关财产的所有权，只要行为人采取了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，就使公共财物失去原所有人控制置于行为人控制之下，即财产所有权已发生转移，构成了犯罪既遂。套取公款行为完成之时，犯罪即已完成，其用于公务支出是犯罪行为完成后对赃款的事后处分行为，并不影响犯罪既遂的成立。司法实务中，审判人员多援引最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条作为法律依据，通常做法是将套取公款数额全部认定为犯罪数额，将用于公务支出部分作为量刑情节考虑。
笔者认为，此观点在贪污罪主观方面、客观方面有疏漏，同时也不符合现有法律规定，具体分析如下：
从客观方面来分析，贪污罪的客观方面指利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。套取公款行为符合贪污罪的客观方面要件，用于公务支出不是贪污罪的构成要件。但不是犯罪客观方面就不影响贪污罪的认定吗？案例二、案例三中，行为人垫资用于公务支出后套取公款以补偿个人垫资，是否还应当如此理解？笔者认为，此时，不能简单地将套取公款行为与用于公务支出行为割裂开来进行分别评价。用于公务支出行为已经由后行为转变为结果行为，目的行为，套取公款行为相应地转变为手段行为、附随行为。若仅凭套取公款行为作定罪评价显然并不公平，违反立法本意和谦抑性原则。
从主观方面来分析，贪污罪的主观方面包括贪污故意和具有非法占有目。该观点从非法占有的概念出发，认为套取公款行为致使公共财产被行为人以非法手段控制，就可以认定为犯罪既遂，赃款去向不影响贪污罪的认定。我们知道，司法实践中对主观方面的认定，应该综合运用多种方法，具体包括逻辑推理和经验判断的证明方法以及推定的方法。此观点显然是仅以非法占有行为来推定行为人具有贪污故意和非法占有目的。那么，在依据基础事实即客观行为进行推定时，基础事实指哪些？纵使依据非法占有行为可以推定行为人具有非法占有目的，但能够推定其同时具有贪污故意吗？进行推定的基础事实——客观行为的范围是什么？非法占有行为是唯一的基础事实吗？法学理论通说认为以“客观行为”进行主观推定，但“客观行为”不等同于“客观方面行为”，进行推定的基础事实的范围还应当包含罪过、犯罪动机和对案款的处理等多方面。因为除了非法占有（套取公款）行为外，控制公共财产后的行为（用于公务支出）也能够反映行为作出时的主观心理状态。以挪用公款罪为例，携带挪用的公款逃窜的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规则定罪处分。显然这里的“逃窜”行为被作为推定贪污主观方面要件的基础事实。仅从非法占有这一客观行为推定行为人具有贪污故意，有客观归罪之嫌。因此，用于公务支出行为影响贪污主观方面要件的认定。
（三）我国法律没有明确规定用于公务支出不影响贪污罪的认定。《解释》出台后，实践中相当一部分人对第十六条进行了误读，断章取义的认为“用于公务支出不影响贪污罪的认定”。但第十六条是提示性规范，并不是对贪污罪的定性规范，且明确规定具有贪污故意是“用于公务支出不影响贪污罪认定”的前提。我国相关司法解释还有“是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”的明确规定，但是此规定明确的是“非法占有不等同于非法占为己有”，从概念的外延分析，也不必然得出 “用于公务支出不影响贪污既遂的认定”这一结论。
观点二：“绝对否定说”、“实得说”
此观点认为，套取公款用于公务支出不构成贪污罪。理由是：贪污罪认定应以行为人实际非法占有的公共财产数额作为定罪量刑的依据。“实得论”强调以个人实得额大小作为处罚的依据，如果在无实得数额或个人实得额不足立案标准的情况下，就一概不能认定为犯罪。司法实务中，自厉复兴案后、《解释》出台前多有类似判例，通常做法是采用“扣除法”，将贪污赃款用于单位公务支出部分予以扣除，把剩余部分作为贪污的犯罪数额予以认定。
笔者认为，此观点不符合刑事基本理论、立法精神和法律规定，极易轻纵罪犯，不符合当前的刑事政策。具体分析如下：
“实得说”的观点，源于对法律规定中“非法占有”的片面理解。在非法占有状态下，存在非法占为己有、非法占为他有、尚未实际占有以及在共同犯罪中对犯罪所得须进行分赃等情况，按个人实得赃款数额处理案件，难以做到罪刑相适应。如共同犯罪中未得赃、未分赃或分赃数额达不到立案标准的便不能处罚，对于有的犯罪人为实施犯罪而开支费用或为达到犯罪目的而用赃款给他人施以好处，造成实得数额减少，未到手部分就要从贪污总额中扣减，显然是不恰当的。
“实得说”观点，混淆了贪污罪的全部构成要件与犯罪结果。贪污犯罪侵害的法益具有复杂性，不仅包括财产数额，还包括贪污对象的性质、贪污行为引起的社会影响及给单位造成的间接损失等，实得数额之大小不能反映贪污罪社会危害性的全部，财产未实得不等于没有发生任何危害结果。就侵犯财产类犯罪中，罪犯的得赃额与公共财产损失额不一致时，其犯罪行为所造成的损害，不仅仅是个人实际的得赃额，而是公共财产所有权的丧失额。以个人实得赃款数额处理案件、不符合我国刑事立法精神。
“实得说”的观点，有悖于主客观相一致的刑法原理。任何犯罪都是一系列主观要件和客观要件的有机统一，对犯罪的处罚也应遵循主客观相一致的刑法原理。行为人主观上企图贪污较大或巨大数额的公共财产，并且在这种故意支配下实施了非法占有的行为，造成或可能造成一定数额公共财产所有权的丧失，这一数额是行为人主观见之于客观的表现，反映其主观恶性的大小。即使其主观所追求的数额中有一部分流失到他人之手，但也不能排除其主观上的犯罪故意，不能否认未实得部分由于犯罪行为已给本单位造成实际损失的客观事实。如果仅以个人实得数额来认定，既忽略了对行为人主观恶性的考量，也未将全部的客观损失作为犯罪结果予以评价。
观点三：因案而异
此观点认为，行为人利用职务上的便利实施了非法占有财物行为，又将该财物用于公务开支和公益性活动，对于这种情况，既不能简单地因其“公用”结果而一律不定罪，也不能简单地因其非法收受财物行为已完成而一律追究刑事责任，还是要结合实际案情具体分析。
笔者赞成观点三因案而异的裁判思路。此观点比较灵活实用。但目前在没有明确的裁判规则、统一的适用标准进行规范引导的情况下，极大考验裁判者的司法智慧，同时裁判者被赋予较大的自由裁量权。另外，实践反馈，大多数被告人出于逃避法律制裁、心存侥幸等心理对裁判结果不服，社会公众受法律认知能力所限，对同案不同判的现象不理解，甚至引起对司法公正的质疑、影响司法权威，从法律规范、指引作用来看，也亟待完善。
综上，套取公款用于公务支出影响贪污罪的认定。这是笔者开宗明义的观点，也是下一步研究用于公务支出如何认定的前提。
（二）关于套取公款用于公务支出如何认定
笔者认为，前文述及的观点一“绝对肯定说”与观点二“绝对否定说”均缺乏理论自洽性，在实践中也无法解决现存的种种“疑难杂症”。但笔者发现，虽然观点一和观点二各有其理论偏颇和实践弊端，但在个案处理中，各自条件欠缺成就时可以成为认定标准，加以选择适用。其价值还在于，观点一、观点二的主张可以为进一步发展观点三提供理论基础和参考依据。因此，下文将从具体案情出发，在套取公款与公务支出的表现形式及定性分析中对观点三进行补充和完善。
实践中，套取公款行为、用于公务支出行为主要有以下表现形式（见图）。
1．A情形下，由于上级单位摊派、集体决策等意志因素介入，行为人的套取公款行为不是其个人意志体现，仅凭其实施非法占有行为，无法推定其主观上具有贪污故意，其行为不符合贪污罪的主观方面要件。因此，无论A+1.2.3…7及1.2.3…7+ A情形，行为人均不应构成贪污罪。案例二中，卢某帮助上级单位处理的3万元培训费用既属此种情形。至于A+1、A+2 、A+3、A+4情形是否涉及违纪，A+5是否涉嫌私分国有资产罪，A+6、A+7是否构成单位行贿罪，不在本文讨论范围内。
2．B情形下，“他人决策”在实践中一般指领导个人决策，行为人则多是单位中具有关联（主管、经手、协管、因业务对口迎检、招待）职责的人员。案例一中，办公室主任便属于此情形。此时，行为人是否构成贪污，要从共犯理论出发，区分两种情形来认定：第一种情形是他人与行为人是否共谋贪污；第二种情形是他人（领导）是否构成贪污罪、行为人是否明知他人（领导）有贪污故意而予以协助。第二种情形认定行为人构罪时必须以两个条件同时具备为前提。不能仅以他人（领导）构成贪污罪，来推定行为人成立贪污共犯。因为共犯间的犯意联络是认定共同犯罪的主观要件。那么，假设他人（领导）构成贪污罪，如何认定行为人“明知他人（领导）具有贪污故意”，笔者认为要从领导是否明示、行为人是否从中分赃得利等客观行为来推定。综上，B+1.2.3…7几种情形下，行为人是否构成贪污罪处于不确定状态。在行为人没有与决策者共谋、且不明知决策者有贪污故意情况下，不应认定其成立贪污罪共犯。至于1.2.3…7+B情形如何定性，将在下文中详细论述，此处不再展开。
3．C情形下，行为人是否构成贪污罪？行为人决策并实施套取公款的行为，可以推定其具有非法占有目的。那么，罪与非罪的判定关键就在于行为人是否具有贪污故意。在此，需要重申一下前提结论，套取公款用于公务支出影响贪污罪主观方面即贪污故意的认定。因此，需要对行为人辩解的“用于公务支出”要严格审查，并进行综合评判。最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎曾提出，在被告人将财物用于公务或公益性支出时公开了此笔财物的来源或性质的，可以不以犯罪论处。只要行为人有理有据，能够提供用于公务的票据凭证、证人证言或是时间关联性等方面的证据，证明其贪污、受贿行为是为了公务，所得财物是用于公务支出，就应当结合情、理、法，以及案件的具体情况与社会危害性等多方面因素加以分析，将其贪污、受贿所得用于公务支出的部分从犯罪数额中予以扣除，以免客观归罪。受此启发，笔者认为可以从以下几方面进行审查：
（1）“用于公务支出”是否为公？“公务”， 公事，关于公家或集体的事务，狭义是指国家机关的事务性工作；广义是指党政机关、群众团体、企事业单位等的事务性工作。贪污犯罪中，被告人辩解的“公务”支出多属于非正当合理的支出，正当合理公务支出没有必要用套取公款形式来处理。如果按正当合理的公务支出来评价，其辩解皆不在支持范围内。笔者认为，在刑法领域研究“公务”，应当符合“公共性”要求，并且以公权力为依据。因为无论从刑法所需要保护的公务范围、还是所要打击的破坏公务行为考虑，刑罚的发动都有必要作出一定的限制。从刑法谦抑性原则出发，对“公务”还是应作宽泛理解。即目的为公、结果公用，即可认定为用于“公务”。同时，在对公务支出进行“公共性”审查时，还要注意排除假公济私的情形。例如，行为人以公务招待为名，宴请自己的亲朋好友；以为工作便利为名、联络上级领导为名，为自己跑官要官等，显然，这是行为人以套取公款用于公务为名，行贿赂、结交、谋私之实，仍应推定其具有贪污故意。
（2）用于公务支出是否公开？公开应当区分对外公开和对内公开两种情形。对外公开是指行为人是否在公务支出过程中，向受领对象公开了资金来源或性质，即表明行为人是代表单位履行“公务”， 不是以个人名义。审查对外公开可以排除行为人谋私利的可能性。对内公开，在公开范围上至少应为单位内部具有关联职责二人以上。公开指将事情的内容暴露于大众，又因三人为“众”，所以在刑法意义上，公开范围应以三人为底线。在公开内容上应包括公款用途、金额。在公开方式上应以会议记录等书面凭证为原则，口头对外、对内公开至少需要有证人证言予以证实。无论对内公开、对外公开，只要行为人符合其一，既可推定行为人主观上不具有贪污故意。
（3）用于公务支出是否及时？这是从行为与时间关联上分析行为人的主观故意。行为人套取公款实际控制后，如果“及时”用于公务支出，可以推定其套取公款的目的是为了公务，否定其具有贪污故意。“及时”如何确定？我国《刑法》第三百八十四条规定“…或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，…”。笔者认为，可以参照此规定，以三个月为限。案例一中，张某控制套取公款长达一年有余，应当推定其具有贪污故意。案例二、案例三中，万某、卢某先行垫付资金用于公务支出，再套取公款补偿个人垫资，本质上没有实际控制套取公款，自然应当认定为“及时”。因此，1.2.3…7+B 和1.2.3…7+C情形下，都属于“及时”用于公务支出，不应认定决策者或行为人主观上具有贪污故意。
三、司法认定
理论来源于实践、并指导实践。套取公款用于公务支出行为的法律评价存在N种可能性。明晰的裁判思路、明确的认定规则，可以为裁判者作出公正裁判提供依据。
（一）裁判思路
司法实践中，当辩方提出套取公款用于公务支出的辩解时，可以遵循这样的步骤予以审查：
第一步，审查用于公务支出的事实是否成立，即是否用于“公务”，对事实成立的，审查其套取公款行为符合是哪种表现形式并继续评价。事实不成立者直接作入罪评价。
第二步，对行为人套取公款的表现形式进行分析，判断行为人是否具有贪污故意和非法占有目。如果属于上级摊派、集体研究决定、行为人实施的情形，因行为人意志缺乏自主性，且符合公开要求，对集体和行为人均不作入罪评价；如果属于他人决策、行为人实施的情形，只有行为人与他人共谋，或他人构成贪污罪，且行为人明知他人具有贪污故意时才能作入罪评价；如果属于行为人决策、行为人实施的情形，要继续判断其套取公款与用于公务支出行为的先后顺序。
第三步，分两种情形予以评价。如果行为人属于先公务支出后套取公款情形，由于此时的公务支出行为为目的行为和结果行为，且符合及时用于公务支出的条件，不应推定其具有贪污故意，作出罪评价。如果行为人属于先套取公款后用于公务支出。要继续审查是否有排除入罪因素存在。
第四步，审查行为人在套取公款时是否向单位内部具有管理、关联职责的二人以上公开了公款的用途和金额；是否对外公开了资金来源或性质；是否及时用于公务支出的。符合公开、及时两种情形之一者即可以推定其不具有贪污故意。
（二）认定规则
结合上述具体分析及确定的裁判思路，笔者尝试归纳提炼出以下规则：
1．关于贪污故意的认定问题。
（1）具有下列情形之一的，认定行为人不具有贪污故意，不构成贪污罪。①以个人资金用于公务支出，后套取公款偿还个人资金，且套取公款数额不超过用于公务支出实际支付数额的。②行为人按照上级单位或集体研究决定，实施套取公款行为，套取公款后确实全部用于公务支出；③行为人决策、行为人实施套取公款行为，向本单位有管理、关联职责的两人以上、以书面或口头形式告知资金用途及金额的，且在用于公务支出时，向对象说明资金来源或性质的；（4）以公务支出为目的套取公款，套取公款后不超过三个月即用于公务支出的；（5）其他不宜认为为犯罪的情形。
（2）行为人与他人共谋或由他人决策，行为人明知他人有贪污故意而予以实施或协助的，以贪污罪的共犯论处。
（3）具有下列情形之一的，推定行为人“明知”他人具有贪污故意。①他人明示告知；②他人表示与行为人分赃的；③行为人分赃得利的；④其他能够推定行为人明知他人具有贪污故意的情形。
2．关于用于公务支出的认定问题。
（1）关于“从事公务”的理解：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。
（2）在公务活动中，假公济私，未以所代表的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等名义履行职责的，不认定为“用于公务支出”。
3．关于贪污数额的认定问题。
（1）构成贪污罪的，以单位实际损失为标准来认定犯罪数额，不以个人实际占为己有数额作为认定标准。
（2）对有证据证明用于公务支出，且根据行为人的客观行为能够推定其不具有贪污故意的，该部分应当从套取公款数额中予以扣除，不计入犯罪数额。
（3）共同贪污犯罪中，“个人贪污数额”应为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。主犯一般以其组织、指挥共同贪污的数额予以认定，从犯应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
应当注意的是，在趋利避害思想的作用下，实践中套取公款用于公务支出的调查取证极其困难，尤其是在公务支出事实是否存在、公务支出数额多少方面，相关证人不作证或作假证情况也时有发生，被告人也很难尽到合理说明义务。因此，从保障人权、疑罪从无角度出发，要谨防有罪推定。对穷尽证明方式之后，仍然无法还原客观真实的，建议由辩方提供线索或证据予以反驳，只要达到优势证明力，既应予以支持。
结论：
贪污犯罪案件中，套取公款用于公务支出的情形较为常见。对这一论题的研究具有较强的针对性和现实意义。本文在疑罪从无基本原则，犯罪构成基本理论，因案而异裁判思路和避免轻纵犯罪、盲目定罪视角的框架内，批判地吸收借鉴了“绝对肯定说”（控制说）和“绝对否定说”（实得说）的部分观点，通过对套取公款用于公务支出的主要表现形式的归纳分析，尝试对这一问题进行探索和研究，以期进一步完善因案而异的裁判思路和认定规则。如果以一句话概括本文主旨，即：行为人套取公款用于公务支出行为，经审查符合主体、客体、客观方面和非法占有目的的情形下，仍然不能以贪污罪论处，还需结合案情、综合判断其是否具有贪污故意。如果以“某某说”概括本文观点，笔者倾向于称之为“相对否定说”。
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