从事劳务而非从事公务，构成职务侵占罪而非贪污罪

　　被告人：张某某，又名张亚贵。1999年6月4日被逮捕。

　　被告人：黄某某。1999年6月4日被逮捕。

　　1998年7月，被告人张某某与国有公司厦门象屿储运有限公司(以下简称储运公司)签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫。其职责是：当班时负责验货场内货柜及物资安全，凭已缴费的缴费卡放行货柜车辆，晚上还代业务员、核算员对进出场的车辆打卡、收费。受聘期间，被告人张某某多次萌发纠集他人合伙盗窃验货场内货柜的邪念。

　　张某某结识被告人黄某某后，两人经密谋商定：由张某某寻机(当班及验货场有货)通知黄某某联系拖车前来偷运其看管的货柜，向黄告知货柜箱型、货柜号，利用自己当班的岗位职便收费、放行，并利用其与保税区门岗熟悉的条件，寻机将拖车驶出保税区时交给门岗的货柜出场单和相关登记表予以偷出并进行销毁;黄某某则负责联系拖车，窃取并套用所在厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单，以便使窃取的货柜运出保税区大门，并进行销赃。

　　1999年4月29日，厦门象屿南光五矿进出口贸易有限公司将准备出口的6个集装箱货柜运入海关验货场等待检验。是日，正值被告人张某某当班，张即按约通知被告人黄某某联系拖车前来行窃。当日下午7时许，黄某某带着联系好的拖车前往海关验货场，在被告人张某某的配合下，将上述场中的3个集装箱货柜(箱号NEWU5111199、NEWU5111120、NEWU5111218，内装1860箱“华隆”牌多元脂加工丝)和3个车架偷运出验货场，窃取的货物总价值为人民币659878元。黄某某利用窃取的厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单将偷运的货柜及车架运出保税区大门，连夜运往龙海市港尾镇准备销赃。当被告人黄某某将货柜运出保税区大门后，被告人张某某到保税区门岗室，乘值班经警不备，将上述3个货柜的出场单及货物出区登记表偷出销毁。

　　同年4月30日上午，因储运公司报案而案发。5月3日，两被告人被公安机关抓获归案。被告人黄某某交代了赃物去向并带公安人员前往石狮市祥芝镇东园村取获被盗的3个集装箱、3个车架及999箱“华隆”牌多元脂加工丝，前往龙海市港尾镇取获黄寄存的229箱“华隆”牌多元脂加工丝。同时，公安机关又从港尾镇工商所取获黄某某等人在转移赃物时被查扣的345箱“华隆”牌多元脂加工丝。上述赃物已由公安机关发还被窃单位，尚有287箱“华隆”牌多元脂加工丝(价值人民币76715元)无法追回。

　　福建省厦门市人民检察院于1999年9月10日以被告人张某某、黄某某犯贪污罪向福建省厦门市中级人民法院提起公诉。被告人张某某、黄某某辩称，起诉书指控他们两人行为构成贪污罪属定性错误。

　　厦门市中级人民法院公开审理后认为，被告人张某某在受聘担任厦门象屿储运公司门岗期间，利用当班看管验货场货物、核对并放行车辆、代理业务员、核算员对进出场货柜车打卡、收费等岗位职责便利，与被告人黄文章相互纠集，内外勾结，共同将所在公司负责保管的货柜窃取占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控两被告人的犯罪事实成立，但定性不准。被告人张某某、黄某某归案后认罪态度均较好，且被告人黄某某还协助公安机关追回大部分赃物，以挽回失主的经济损失，故均可酌情从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，于1999年11月23日判决如下：

　　一、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币一万元;被告人黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元;

　　二、继续追缴张某某、黄某某的犯罪所得计人民币76715元发还被害单位。宣判后，被告人张某某、黄某某没有提出上诉，检察院也没有提出抗诉。

　　本案在审理过程中，对张某某、黄某某的行为应如何定性，有三种意见：

　　第一种意见同意指控的罪名，即应认定为贪污罪。理由是：虽然张某某没有正规的受委托手续，但是其日常工作中对进出验货场的车辆核对再放行，晚上还代理业务员打卡、收费，具体行使着管理货物的职权，故应理解为张某某系受国有公司委托管理国有财产的人员。再者，张某某、黄某某的行为侵犯的是国有财产，即侵犯的客体是贪污罪的客体。

　　第二种意见认为应定性为盗窃罪。因为：本案有两个现场，第一现场是验货场，由张珍贵利用担任门岗的工作便利为主实施;第二现场是保税区大门，由黄文章利用工作便利(偷其所在公司的货物出场单)为主实施，他们相互配合，共同完成。可见，仅凭张珍贵的工作便利不足以完成整个犯罪行为。且张珍贵与储运公司签订的是劳务合同，作为门岗从事的是劳务而不是从事公务，再说门岗也并非一种职务。故张珍贵、黄文章的行为既不好定性为贪污罪，也不好定性为职务侵占罪，而应认定为利用一般工作便利条件、采用秘密窃取手段的盗窃罪。

　　第三种意见认为张某某、黄某某的行为构成职务侵占罪。理由是：

　　(一)张某某的身份不符合法律规定的贪污罪的主体要件。

　　(1)《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位，人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，主要是指以承包、租赁等方式管理、经营国有公司、企业或者其中的某个车间、工程队、门市部等单位，以承包人、租赁人等身份，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员。这部分人不论其原来的身份是工人或农民，其侵吞、窃取、骗取承包、租赁企业的财产，均构成贪污罪。但是本案中，张某某与储运公司签订的是临时劳务合同，受储运公司聘用，担任公司承包经营的海关验货场门岗。即使他在下班后还代业务员、核算员打卡、收费，但他从事的是看管货场的一般劳务工作，对看管的货物不具有处置权利，故其身份仍属一般的工勤人员，他与储运公司的关系是普通的雇佣与被雇佣的关系。故张珍贵不是受委托管理、经营国有财产的人员。

　　(2)张某某也不属于刑法第二百七十一条第二款规定的“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”。张某某从事门岗工作，具体的职责范围是：货柜进验货场时督促司机办理缴费卡，指挥进场的货柜车整齐停放，维持正常作业秩序，放行已验关并依缴费卡缴费的货柜车辆，负责场内货柜及物资的安全;夜间，除上述职责外，还代业务员、核算员对进场的车辆打卡、对出场的车辆收费及巡查验货场。上述职责范围体现了张珍贵的工作性质是从事看管验货场的一般劳务性工作，而不是从事负有组织、监督、领导、管理职权的公务性工作。

　　(二)张某某、黄某某共同实施盗窃的当晚，张某某当班，履行着作为门岗所应担负的确保验货物的货柜及物资安全、核对货柜号及箱型并放行车辆和代业务员打卡、收费等岗位职责。

　　但他内外勾结，告知黄某某其看管的货柜的货柜号、箱型，让黄将货柜拉走，利用的均是其岗位的职责便利，而不仅仅是其熟悉现场环境、了解内部情况等工作便利条件。换句话说，张某某勾结黄某某监守自盗的犯罪行为之所以能得逞，离不开张某某利用其岗位职责上的便利条件，因此对他们的行为不能以与职务无关的盗窃罪认定。

　　(三)张某某利用岗位职责便利，与黄某某内外勾结，共同非法将储运公司负责保管的货柜占为己有，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪的特征，因此应认定为职务侵占罪。

　　厦门市中级人民法院采纳了上述第三种意见，根据两被告人的犯罪事实，在本案中的作用以及归案后追赃、认罪等情节进行综合考虑，以职务侵占罪对张珍贵、黄文章定罪量刑是正确的。