惩罚性赔偿在审判实践中的理解与适用——山东高院第一期法官沙龙研讨综述

惩罚性赔偿是指由法庭判决赔偿数额超出实际损害数额的赔偿,该制度最早由英国1763年的Wilke诉Wood案确立，在美国得到广泛运用与发展。惩罚性赔偿制度的最根本特征是基于公共治理视角，纠正防范社会危害性较大的违法行为或市场失灵。当前最大问题就是被少数人滥用于一般过错、产品瑕疵和市场风险，《消费者权益保护法》只规定了“欺诈行为、缺陷产品”两种客体，问题焦点就在于“欺诈行为”怎样认定。一种方法是根据《民法总则》及《民通意见》，将消法“欺诈行为”等同于民法“欺诈”，但实践中四要素全部认定难度较大。另一种方法是根据原工商总局《侵害消费者权益行为处罚办法》，将欺诈列举为多达20种客观行为，主观故意通过客观行为推定或经营者反证，但实践中因果关系认定环节容易被忽视，无论特定消费者是否被误导，只要经营者的客观行为会误导一般消费者，就应当按欺诈处罚。但由于欺诈的行政认定和民事惩罚性赔偿相挂钩，这就成为职业索赔人滥用制度的一大土壤。因此，在下步立法修法时将广告宣传、标签标识、说明书等对一般消费者不构成实质误导、也不危及人身财产安全的瑕疵排除在欺诈范围外，进而不适用三倍赔偿，这样既能极大压缩职业索赔的不当牟利空间，还能保障公益性职业索赔的空间，司法机关不需要个案判断经营者和索赔人的主观认知，只需要从一般消费者的认知来客观判断，便于统一行政执法和司法审判尺度。

一、汽车销售欺诈惩罚性赔偿引发争论的根源：欺诈造成损失与巨额赔偿呈现出“不公平”。汽车虽然属于《消费者权益保护法》中的商品，但其价值较高，构成欺诈非传统意义上“以假充真”、“以次充好”的假冒、伪劣或不合格车辆，而系瑕疵车辆，在适用三倍惩罚性赔偿时，巨额赔偿给人们带来极大的冲击。

二、汽车销售欺诈应适用惩罚性赔偿的理由：汽车销售欺诈不易被发现且较少进入诉讼。汽车与普通商品在构造上有着很多不同，信息不对称导致汽车销售欺诈被发现几率极低，销售商常抱有侥幸心理，多数消费者会选择与销售商协商解决，只有少数人会选择诉讼途径维权。在此情况下，如果轻易放弃、松动适用惩罚性赔偿，则会进一步降低该条款的威慑力。

三、汽车销售欺诈惩罚性赔偿司法适用的方法：限制过大自由裁量权与严格“欺诈”认定标准。出于统一裁判尺度的考量，不应为个案平衡而赋予法官过大自由裁量权。法官的主要工作是依据法律进行思考进而作出符合法律规定的判决。因此，不宜建议法官根据损害后果的不同而酌定赔偿比例或数额。同时，为了避免汽车销售欺诈惩罚性赔偿的滥用，应严格掌握“欺诈”的认定标准。

关于惩罚性损害赔偿的讨论应区分解释论与立法论两种视角：就解释论而言，一方面，立法明确规定了惩罚的倍数，法官不能也不应根据个案情况进行具体衡量，在满足适用条件的情况下，即使判决结果显然超出一般人能够接受的程度，法官也不能以公平为由自由裁量。如果法律规定本身欠妥当，司法者也应当坚持依法裁判，这样可能更能凸显法律本身的问题，进而促成及时修法。另一方面，法官应严格认定惩罚性损害赔偿的适用前提，就此可以考虑两种路径：其一，在实体上严格认定消费者、欺诈等核心构成要件要素，对于欺诈应当与《民法总则》保持一致，仅在消费者知道真实情况后就不会订立合同或将会以显著不同的条件订立合同时，才应认可惩罚性损害赔偿，在判断时应采客观的理性人标准，应结合个案情况，综合考虑系争事实的重要性、消费者的损失、合同条件是否显失公平等因素。另外，欺诈可以分为作为的欺诈与不作为的欺诈，后者仅在有告知义务的情况下才能构成，除了法律有明确规定的场合，应慎重认定告知义务是否存在及其范围，判断时应考虑相关产品或服务的类型、是否为普通消费者所熟知等因素。其二，在程序上应明确惩罚性损害赔偿的证明标准，其应介于高度盖然性与排除合理怀疑之间。就立法论而言，立法者在制定相关规则时缺乏综合平衡，依据比例原则要求，更重责任应该配以更严格的要件，但从现行法来看，十倍赔偿的要件甚至要宽于三倍赔偿的要件，不尽妥当。另外，在惩罚的倍数上，法律也不应规定过于死板，应当给法官必要的自由裁量权。

违约行为中的惩罚性损害赔偿在美国法中得以承认的主要原因是，发生违约行为时，即使完全可归责于债务人，债权人的部分可得利益损害也极有可能得不到赔偿。引发这种情况的原因部分源自损害赔偿法中的“可预见性规则”，部分源自程序法中严格的证明标准。在违约行为中产生惩罚性损害赔偿的基础是，违约行为同时实现侵权损害赔偿的要件，即伴随违约存在侵权。因此从法律属性上看，违约中的损害赔偿责任并不是违约责任，而是侵权责任。法院在审查违约行为是否应当产生惩罚性损害赔偿时，应当按照侵权责任的要件，关键的两个要件是侵权行为和归责原则。违约责任中的侵权行为主要存在于故意违反告知义务，特别是故意做出错误的品质担保的情况下。我国《消费者权益保护法》第55条将经营者的行为限制于“欺诈”，在实体法方面违约责任中的“欺诈”主要存在于故意违反告知义务，特别是故意做出错误的品质担保的情况下；程序法方面，一般的侵权损害赔偿归责原则是一般的过错原则，原告应当证明侵权行为、损害结果和因果关系。从指导案例17号的裁判要旨看，法院适用的是过错推定，即要求作为经营者的被告证明已经履行告知义务：销售者不能证明已经履行告知义务，构成销售欺诈。

关于最高法院第17号指导性案例，被告作为专业汽车销售公司，对其出售的车辆现状非常清楚，如该车有瑕疵需要降价出售，按一般交易习惯，为避免将来的纠纷或风险，只要在买卖合同中明确写明即可，被告单方持有的维修单不足以支持其抗辩理由。

一、对关键证据的认定具有典型性。具体到本案中，就是对被告持有的载有对原告不利内容的维修单这一关键证据的认定。在认定维修单这一证据时不要孤立地从证据内容进行分析，要结合交易习惯、产品特点及消费心理等因素加以考量。

二、本案涉及的举证责任分配比较典型。其一，如果双方在买卖合同中未对车辆存在瑕疵的情形作出明确约定，则可以推定涉案车辆系完全意义上的新车。在此情况下，被告抗辩称已将车辆存在瑕疵的情形告知了原告，应对此承担举证责任。被告提交了维修单支持其抗辩理由，原告对维修单内容的真实性有异议，在被告的销售行为并不完全符合交易习惯的情况下，该载明对原告不利内容的维修单并不足以推翻买卖合同所证明的事实。其二，如果认定被告提交的维修单上载明的对原告不利的内容自始存在的证据不足，则可能存在的情况就是，该维修单上的内容系被告为应对本次诉讼而后添加形成，如该情形存在，则被告存在更大的恶意。在审判实践中，在适用惩罚性赔偿方面，不要机械地理解法条，一定要结合具体证据作出分析。

一、惩罚性赔偿的定位。对于在民事案件审理中，惩罚性赔偿的适用，不能完全脱离平等、诚实信用的原则，民事案件在消费者权益保护方面审理的主要功能，还是对平等民事主体之间的权利义务关系进行调整。在适用惩罚性赔偿条款进行裁判时，尽管也发挥着打击假冒伪劣产品、惩罚欺诈行为的相应功能，但个案审理并非以单纯的惩罚性措施，对侵权者进行制裁为主要的裁判目的。所以公平原则仍然应当是惩罚性赔偿的适用基础。

二、欺诈的认定。基于法律对惩罚性赔偿的数额作出了明确规定，对赔偿数额的倍数和基数不存在可以进行调整的法定情形和空间，所以纵观相关个案及争议观点，对惩罚性赔偿的适用与否，往往集中在对欺诈的认定上。从法律规定上来讲，消费者权益保护法的规定，欺诈行为的认定的条件要低于民法总则规定的欺诈的构成要件，从而在事实上形成了消费者权益保障法上的欺诈行为，应承担惩罚性赔偿，但未构成民法上欺诈，合同可能依然有效，交易的标的物尚不具备返还条件的情形。从另一方面来讲，也有部分案件以民法总则中规定的欺诈要件来衡量消费者权益保护法上的欺诈行为，提高了欺诈行为的认定标准。

三、裁判观点的形成。接触到30余件消费惩罚性赔偿的诉讼，往往并非真正意义上的消费者因消费行为而引发的诉讼，对于一般消费者的相关诉讼，适用惩罚性赔偿也不存在较大争议。实践中大量消费者基于维权成本等各方面原因并未提起诉讼，而惩罚性赔偿判决公示作用引来一批批职业打假者，通过诉讼行为进行牟利，该行为不仅不符合消费者权益保障法保护消费者的立法本意。该类诉讼中进行的惩罚性赔偿，在实际上未对公共利益进行任何适当维护，不宜通过司法裁判支持。同时，对市场经济秩序和社会公共利益的维护，主要还应当通过相关追究相关人员的刑事责任、行政责任，让裁判的归裁判，行政的归行政。

一、惩罚性赔偿有严格的适用条件。从我国立法规定来看，惩罚性赔偿既可以适用于合同领域，也可以适用侵权领域，但均严格限定适用条件。在合同领域主要适用于提供商品或服务方面的欺诈行为、商品房买卖、生产销售不符合安全标准的食品；在侵权领域，主要适用生产销售缺陷产品导致的严重损害行为。无论是合同领域还是侵权领域都要求责任人在主观上具有较大的过错，在消费领域要求具有“欺诈”，在产品和服务领域侵权领域要求具有“明知”。从客观方面，一般要求有损害或产生比较严重的后果。

二、惩罚性赔偿是否应扩展适用到环境侵权领域。本人不赞成在环境侵权领域适用惩罚性赔偿：首先，缺少法律依据。根据《侵权责任法》第四十七条的规定，惩罚性赔偿仅适用于缺陷产品侵权，一般的环境侵权适用惩罚性缺少明确的依据。其次，基于惩罚性赔偿的制度定位。惩罚性赔偿不仅具有补偿受害方的功能，还有维护社会公共利益、惩罚和威慑严重违法行为者的作用，以弥补公法领域执法之不足。从我们国家的情况来看，我们有一个强有力的政府，有强大的执法机关，对环境污染者不仅可以追究刑事责任，还有很严厉的行政处罚，另外我国又建立起环保督查、领导环保责任追究等制度，这些制度都比通过法院的侵权诉讼更有效率。实践中很多污染者被追究刑事或行政责任后，罚金和罚款已无力支付，追加惩罚性赔偿也很难落实。

三、环境侵权领域不适用惩罚性赔偿的替代方案。从环境侵权案件审理情况来看，比较突出的问题是虽然污染者承担了赔偿责任，但受损害的环境并没有得到治理或恢复。例如，水污染、土壤污染侵权案件中，受害者一般要求赔偿养殖和种植损失，受污染的水和土壤并没有得到治理和修复。因此，建议考虑在环境侵权审判中，增加维护环境公共利益的规定，法院发现有环境公共利益受损的，依法向污染者释明增加恢复原状或修复生态环境的诉讼请求，对于不能修复或没有必要修复的要求承担赔偿金。

从现行法规定来看，我国惩罚性赔偿适用范围呈扩张之势，但是惩罚性赔偿适用范围依然限制于法律明确规定。不同于同质赔偿之填补受害人实际损失的功能，惩罚性赔偿具有制裁和预防功能。在环境侵权领域，受害人与加害人之间在财力、智力上的悬殊对比，以及加害人的利益驱使，使得传统侵权法在环境侵权领域失去了应有的抑制功能。惩罚性赔偿可以抑制环境侵权行为。当然，绝不能因为环境侵权之侵权范围广、受害人之众、污染时间之长与之隐蔽等因素，而任意适用惩罚性赔偿。环境侵权中惩罚性赔偿的适用应当满足以下条件：第一，环境侵权人具有主观故意，惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚环境侵权领域的主观故意侵权行为；第二，侵权行为造成严重损害后果，严重之损害后果不仅仅限于造成他人死亡或者健康严重损害的人身权领域，还包括对财产造成严重损害，以及对生态或环境造成严重损害的。惩罚性赔偿的惩罚特征决定了赔偿数额要高于受害人的实际损害，具体数额的确定由法官根据加害人的主观过错程度、获利情况、财产状况以及受害人的实际损失等因素作出。惩罚性赔偿金不宜全部支付给受害人，环境侵权不同于传统侵权，加害人侵害的客体不仅仅限于受害人之人身与财产权益，还有生态与环境，所以将惩罚性赔偿金适当制度受害人之后，剩余部分应纳入诸如环境修复等之类基金，以用于环境保护与生态修复。

不应支持“知假买假”者的惩罚性赔偿请求权。

一、法律规定干扰项。2013年12月23日《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”对此，应作如下理解：1.本条规定的是“因食品、药品质量问题发生纠纷”，即限于“知假买假”，容忍“职业打假”，但如果涉案食品药品不是假冒伪劣，比如只是标签标识的标注有问题，就不能适用这一条来判生产者、销售者惩罚性赔偿。2.本条规定的是“购买者”，没说是“消费者”，侧面印证最高法院也认为“知假买假”者不是消费者。3.本条只规定购买者“主张权利”，没有说这些“购买者”有惩罚性赔偿的请求权，其能主张的仅是“购买者”的权利。

二、欺诈是影响相对方做出真实意思表示的行为之一，如梁慧星教授认为：“所谓欺诈，指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为”，“知假买假”者并未因对方的欺诈行为影响自己做出真实意思表示，在此过程中其意思表示并非因“错误判断”而做出。

三、若支持有违诚实信用这一帝王原则。

一、对17号指导性案例的态度与理由。从17号指导性案例的裁判看，正是贯彻了《消费者权益保护法》的制度规定。从证据规则角度看，围绕17号指导性案例虽具有一定的争议，但在已经证明车辆存在维修的情况下却以新车名义销售，接下来进一步证明经营者是否存在欺诈，应当由占据信息等优势地位的经营者举证证明不存在欺诈，否则应当承担不利后果。虽然经营者提供了交接验收单，交接单中存在限制消费者权利的规定，即说明该新车经过维修。对于这一规定，应当证明消费者已经明白无误知悉，但该交接验收单却存在不能合理说明的地方，为此经营者的举证责任并没有完成，也就不能有效证明其不存在欺诈这一事实。

二、如何理解惩罚性赔偿制度设计中的“欺诈”。在惩罚性赔偿制度适用中，最为关键的要件是“欺诈”。坚持对欺诈进行严格认定的方法，即应当有消费者因经营者欺诈陷入错误认识作出错误行为的要件，既符合一般认知，也符合惩罚性赔偿的一般认定，同时可以将知假买假等另外一种极端的行为排除在适用范围之外。当然从现有的规定出发，对于食品、药品领域的惩罚性赔偿适用则另当别论。此外，对消费者因错误认识作出错误行为也要进行更加细致的认定，对于那些仅有细微瑕疵且不会因此影响消费者作出判断的，则不宜纳入欺诈的范围。至于瑕疵商品对商品功能影响程度的分析，则具有个案的差异，比如对于汽车而言，特别是豪车而言，部分车漆的刮擦虽不至于影响整车的性能，但却会对消费者构成心理上的重要影响，不可谓不对车辆使用产生重要影响。

17号指导性案例之所以引起广泛讨论，关键在于“欺诈”之认定。

其一，关于“欺诈”在民法和消保法中的异同。民法中的“欺诈”系指故意告知对方虚假情况，故意隐瞒真实情况，使对方基于错误的认识作出意思表示；其后果为相对人取得撤销权。而《消费者权益保护法》中的“欺诈”主要涉及欺诈行为，行为方式包括但不限于虚假宣传、隐瞒或歪曲事实等，且不必须以引起消费者错误认识之后果为必要，经营者的行为只要足以使一般消费者产生错误认识即可；其后果为消费者得基于《合同法》第58条主张撤销合同或以商品瑕疵为由主张瑕疵担保责任，并主张惩罚性赔偿。故消费者知假买假并不足以排除适用惩罚性赔偿，且消费者知假买假不等同于经营者已履行必要告知义务或不存在欺诈行为，后者当然可以排除惩罚性赔偿之适用。

其二，对于“局部欺诈”问题。在价值较高的商品或服务涉及欺诈时，若欺诈并不影响商品或服务性能，甚至相对于该商品或服务的价值，欺诈所导致的损失很小，在该情况下能否以该“局部欺诈”认定惩罚性赔偿，从而使消费者获得巨额赔偿。我国对于惩罚性赔偿的数额明确规定以价款为基数，法官应当依法适用。但建议在欺诈认定、经营者告知义务范围、举证责任分配等论证说理方面进一步充实，使案例更具参照效力和说服力。

其三，“填补性”与“惩罚性”赔偿责任混同问题。实践案例中原告要求退还货款并请求惩罚性赔偿，法院对此予以支持，但在双务合同中货款与商品属对价关系，仅判令经营者单方返还价款，对涉案商品不予处理是否会使消费者构成不当得利？原告未申请撤销合同，而法院在确认合同成立或生效之后又判令双方互相返还商品和购货款，如此判决是否超越了当事人的诉讼请求？首先，审查基础买卖合同是否成立并生效是裁判的前提。其次，明确原告的诉讼请求，审查其补偿性赔偿与惩罚性赔偿一并主张，抑或单项主张。若释明后当事人明确表示放弃的，则对返还财物问题不予处理，仅处理惩罚性赔偿。若涉及合同之债补偿性赔偿主张，则应向原告释明其就该合同的请求权类型，如解除权、撤销权、主张违约责任等。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

一、对于欺诈要慎重认定。1.应当审查隐瞒的事实，有的消费者故意修改商品标识。2.应当审查隐瞒的事实如果告知是不是还购买。3.应当审查隐瞒的事实是否影响商品的使用效果。4.不能因为有一点瑕疵就认为是欺诈。5.宣传应当以常识理解。6.特殊商品特殊对待。7.欺诈表现可以参照第五十六条，可以适用兜底规定，但注意不是其他，而是“法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”。

二、当前审判情况与三倍赔偿问题。应当从实际情况分析问题，典型的欺诈消费者行为三倍赔偿没有问题，但是从司法实践看，绝大部分案件并不属于典型意义上的消费者受欺诈案件，在保护诚实信用原则的情况下，产生了更多违反诚实信用原则和公平原则的问题。打击假冒伪劣、保护消费者权益是相关部门的职责，但如果将维护市场秩序的责任过多的让民事主体来承担，违背社会规律，也起不到打击假冒伪劣的作用。