杨立新：电子商务民事责任的立法基础与基本规则

提要：《电子商务法》规定了六种电子商务民事责任类型，其现行法基础是《侵权责任法》第36条、《消费者权益保护法》第44条以及《食品安全法》等法律关于电子平台的责任规则，法律关系基础是电子商务法律关系中包含的三种基本合同关系、五种主要的权利义务关系内容以及三种辅助性合同法律关系。在此基础上，确定了电子商务平台经营者自营业务的民事责任、电子商务平台经营者未采取必要措施和未尽到审核或安全保障义务的民事责任、平台内经营者在电子商务平台中侵害知识产权的民事责任、第三方支付机构违反电子支付的民事责任、电子商务平台经营者先行赔付民事责任和毁损电子交易资料的民事责任。其中，电子商务平台经营者未采取必要措施和未尽到审核或安全保障义务的民事责任，增加平台经营者承担相应的责任；平台内经营者在电子商务平台中侵害知识产权的民事责任，增加了错误通知的责任和反通知规则；第三方支付机构违反电子支付的民事责任较为完整，具体包括违反电子支付服务提供者违反管理要求造成损害的责任和电子支付服务提供者未经授权造成用户损失的责任。这些规定不仅健全了电子商务领域中的责任承担规则，也为今后的民事责任立法做出了典范。

关键词：电子商务法；民事责任；现行法基础；法律关系基础；基本规则。

历经数年，《中华人民共和国电子商务法》终于在2018年8月31日通过，并于2019年1月1日实施。这是一部有关电子商务法律关系和民事责任的基本法，内容丰富。其中有关民事责任的规定，所占分量较大，部分民事责任的规则与以前的法律规定有所变化，有很多新的规定，也有部分应当进一步斟酌的问题。因而，研究电子商务民事责任，准确解读其适用方法具有重要意义。

二、《电子商务法》规定的电子商务民事责任之法律关系基础

研究《电子商务法》规定的电子商务民事责任规则，除了有现行法基础之外，还必须正确认识电子商务交易法律关系是其另一个立法基础。

（一）电子商务法律关系的主体

《电子商务法》修改了现行法律对电子商务法律关系主体的称谓，将网络交易平台提供者称为电子商务平台经营者；将销售者、服务者称为平台内经营者。这与《消费者权益保护法》和《食品安全法》等法律的规定不一样，将来修订时应当保持称谓的统一。

电子商务平台经营者是电子商务法律关系的核心，也就是最主要的主体。除此之外，还有两方当事人：一是平台内经营者，它利用电子商务平台提供商品或者服务；二是消费者，他通过电子商务平台接受商品或者服务。当上述三种主体同时存在并且在电子商务平台上进行商务活动时，电子商务法律关系形成。不过，电子商务法律关系还有其他非主要的主体，后文再作述及。

（二）电子商务法律关系的构造及主要内容

1.电子商务法律关系的三个基本合同关系

首先，电子商务平台经营者作为核心主体，欲构成电子商务法律关系，须与平台内经营者与消费者订立两个电子商务平台服务合同。一是电子商务平台经营者与平台内经营者订立电子商务平台服务合同。电子商务平台经营者负责制定电子商务平台的交易规则，在平台内经营者同意遵守相关规则的基础上，双方的电子商务平台服务合同随即订立，平台内经营者取得网络店铺使用权，可以进行网络交易。二是电子商务平台经营者与消费者的电子商务平台服务合同。消费者同意进入电子商务平台后，就订立了电子商务平台服务合同，可以接受电子商务平台经营者提供的平台服务。简言之，电子商务交易开始于以电子商务平台经营者为中心所建立起的两个电子商务平台服务合同。

其次，平台内经营者与消费者之间订立的交易合同是实质的电子商务交易关系。不仅包括电子商务买卖合同，即消费者与平台内经营者之间购买、销售商品，例如网购；也包括电子商务服务合同，即平台内经营者提供服务、消费者接受服务，例如网络约车。

最后，当电子商务平台经营者经营自营业务时，其法律地位转化为买卖合同和服务合同的一方当事人，与消费者形成销售商品的买卖合同关系或提供服务的服务合同关系。电子商务平台经营者经营自营业务造成消费者损害的，与平台内经营者无关，应当承担自己责任。非自营业务造成消费者损害的，电子商务平台经营者作为提供平台服务的一方，会产生相应的责任或附条件的不真正连带责任，而不是直接责任、自己责任。

（三）电子商务法律关系的五种权利义务内容

根据电子商务法律关系不同的性质，会产生五种主要的权利义务关系：

第一，提供交易空间。服务合同项下，电子商务平台经营者的主要义务是向平台内经营者提供交易平台，即二级域名的网络空间。

第二，发布交易信息。平台内经营者在电子商务平台销售商品或者提供服务，必须发布相关的商品或者服务信息。尤其是网购，无法像传统的商品交易那样进行商品品鉴、讨价还价等，商品的线上展示就极为重要，是提供订立合同机会的主要信息来源。同样是一个商品，在线上如何推介、推介到什么程度，会直接影响商品交易的成交量。

第三，价金托管支付。传统交易采取“一手交钱，一手交货”的交易模式，交付后，商品和价金的所有权发生转移，完成交易。电子商务平台因采取背靠背的线上交易模式，须有电子支付系统。早期的电子支付由电子商务平台经营者自己实施，消费者下单后，先把价金交付给电子商务平台经营者，收到货物以后，电子商务平台经营者将价金支付给平台内经营者。电子商务平台经营者是价金的中转站。目前由第三方支付平台对价金进行托管和支付，在消费者取得购买的商品的所有权或者接受服务后，第三方支付平台向销售者或者服务者支付价金。这有效地阻止了交易价金风险的发生，保证了价金的支付安全。

第四，商品配送交付和服务提供。消费者购买商品后，平台内经营者须完成配送服务，向消费者交付商品。平台内经营者或者自己负责配送，或者委托第三方完成快递配送。一般情形下，配送限于销售商品，但是也包括服务合同中的物型服务。电子商务的服务分为线上服务与线下服务，线上服务采取背靠背模式；线下服务采取面对面模式，即网上签约和网下服务相结合的模式，如网约车。服务合同的线下服务比销售商品复杂得多，但《消费者权益保护法》第44条仅一般性地规定造成损害要承担责任。

第五，交易信用评价。交易信用评价直接影响经营活动的开展，是经营的重要资本。评价越好，经营者的信誉就越高，经营活动才能越来越好。电子商务的信用评价一般都是对平台内经营者的评价，少数也有对消费者进行评价的。目前，电子商务交易中的交易信用评价通常是由网络交易平台经营者进行的，实际上由第三方征信机构进行，评价效果将会更好。

在上述电子商务法律关系的五种权利义务内容中，电子商务平台经营者需自己承担提供网络店铺和发布交易信息的义务。其他三项可以由第三方完成：一是价金支付，由消费者委托第三方支付机构承担；二是配送服务，由平台内经营者委托快递物流机构进行；三是信用评价，电子商务经营者委托第三方征信机构进行。《电子商务法》第52条、第53条分别规定了第三方快递物流服务提供者、电子支付服务提供者的权利义务，产生的民事责任当然就在这两种法律关系中。《电子商务法》第39条规定了电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度。尽管未规定第三方信用评价服务提供者的权利义务，但是并不否认第三方信用机构进行委托评价。其实，将信用评价委托给第三方征信机构进行是最佳选择。恶意炒信行为不仅侵犯了消费者的知情权，也属于对网络同业销售者、服务者的不正当竞争，还侵害了网络交易平台提供者的合法权益。征信机构介入到电子商务平台交易时，可以改变信用评价中信用欺诈行为泛滥的现状。

委托第三方完成上述三项内容时，将形成新的合同关系。一是电子支付委托合同。电子支付委托给电子支付服务提供者时，电子支付平台关于价金托管与支付的合同即告成立。进行电子商务平台交易时，消费者先将价金交付给电子支付服务提供者，在交易完成前，第三方电子支付机构负责保证托管价金的安全。消费者下达支付指令时，价金转给平台内经营者，完成价金交付行为。二是商品配送委托合同。商品配送服务委托给快递物流服务提供者时，要订立快递物流服务委托合同。交付作为平台内经营者的义务，应当由平台内经营者与快递物流公司签订合同。如果消费者自行选择快递物流企业的，平台内经营者将物品交付快递物流提供者时，即认定交付完成，标的物意外灭失风险由消费者承担。三是信用评价委托合同。电子商务平台经营者委托第三方提供信用评价的，该委托合同成立。这三种委托服务合同，分别由消费者、平台内经营者和电子商务平台经营者作为委托第三方机构的主体。

总之，电子商务平台法律关系有电子商务平台经营者、平台内经营者及消费者三个主体。在此基础上，形成三个基本的合同关系，即两个电子商务平台服务合同和一个电子商务买卖合同或者电子商务服务合同。在这些法律关系中，有五种基本的权利义务内容，分别是提供交易平台、发布交易信息、价金托管支付、商品配送交付和交易信用评价。其中电子支付、物流服务、信用评价可以委托第三方完成。《电子商务法》规定的多种民事责任类型，分别发生在这些民事法律关系之中。

（四）网络交易规则的制定主体及属性

涉及电子商务民事责任的判断问题时，还需对电子商务平台服务规则的制定主体和基本属性进一步研究。

1.电子商务平台服务规则的制定主体

2011年商务部发布的《第三方电子商务交易平台服务规范》的第5.6条与2014年国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》的第25条均赋予了电子商务平台经营者制定交易规则的权利。不过，学说上对此有所争论。有的学者认为，电子商务平台经营者作为一方当事人，利用单方制定的规则约束平台内经营者和消费者不公平，故政府应为制定规则的主体。但是，事实上电子商务平台始终是制定者。平台内经营者与消费者不遵守其制定的交易规则，无法进行交易、设立网络店铺等。为了兼顾事实上电子商务平台经营者制定规则的主体地位与规范双方利益的平衡，《电子商务法》第32条在规定电子商务平台经营者有权制定交易规则的同时，也要求电子商务平台经营者遵循公开、公平、公正的原则。另外，电子商务平台经营者修改交易规则时，还应当公开征求各方意见，实施前七天公示修改的内容。

2.电子商务平台服务协议和交易规则的属性

《民法总则》第10条规定习惯可以作为民法的法源，但应当满足三个条件，分别是：第一，在一个相当的范围内普遍适用；第二，在该范围内的人进行同一种活动时都遵守该种规则；第三，该规则不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。我们认为，电子商务平台服务协议和交易规则正符合上述三种条件，即电子商务交易过程中的主体都遵守该规则且不违反强制性规定和公序良俗。因此，可以认定电子商务平台服务协议和交易规则是电子商务交易过程中形成的习惯法。这不仅能够提高其权威性，督促电子商务法律关系主体遵守该规则，还能进一步保障电子商务平台的交易秩序和交易关系的稳定。

三、《电子商务法》规定的电子商务民事责任的基本规则

《电子商务法》中六种电子商务民事责任规则都比较详细，具体内容如下：

（一）电子商务平台经营者自营业务的民事责任

电子商务平台经营者经营自营业务的民事责任，是《电子商务法》出台前没有规定的民事责任。电子商务平台交易主要是平台内经营者与消费者之间的交易，是他人销售物品或者提供服务。在电子商务平台经营者经营的平台上有其自营业务时，属于在电子商务活动中因其提供不同种类的经营活动而具有双重身份，一是平台经营者身份，二是平台内经营者销售商品或提供服务的经营者身份。提供混合服务的电子商务平台经营者对自营业务进行标记是应负的义务。

电子商务平台经营者对其标记为自营的业务，如果发生损害消费者的后果，构成民事责任的，依法应当承担商品销售者或者服务提供者的责任。这与《侵权责任法》第36条第1款网络服务提供者在自己的平台上发布信息所承担的责任性质相同，均为自己责任。《消费者权益保护法》第44条第1款也包含这种含义，如果不是销售者、服务者的商品或者服务致消费者损害，而是网络交易平台提供者经营的业务致消费者损害的，网络交易平台提供者应当承担责任。

电子商务平台经营者自营业务销售商品致使消费者受到损害，具有产品责任中销售者的法律地位。一方面，因其过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，适用《侵权责任法》第42条最终责任的规定。另一方面，非因其过错造成损害的，适用《侵权责任法》第43条规定承担中间责任。具体而言，受害人可以选择生产者，也可以选择销售者作为被告承担责任；如果选择销售者作为被告，尽管其没有过错也要承担责任。不过，销售者在承担责任后有权向生产者追偿。这就是关于电子商务平台经营者在自己的平台上经营自营业务的产品责任承担规则。

电子商务平台经营者自营业务提供服务致使消费者受到损害，应该遵守服务合同的规则要求，按照过错推定原则承担违约责任或者侵权责任。但是，在物型服务合同中，交付的物有缺陷造成消费者损害的，应当适用产品责任规则，承担无过错责任。欧洲民法通常把服务分成三种类型：一是物型服务合同，即修理、加工、定作某种物的服务合同；二是行为型服务合同，即咨询、考试辅导服务合同等；三是综合性服务合同。区分不同种类服务合同的意义在于物型合同可以适用产品责任规则。比如，某物在电子商务平台经营者修理后产生不合理危险，即缺陷，并造成了消费者损害，电子商务平台经营者的身份转化为生产者，应当适用产品责任规则确定自营业务的电子商务平台经营者的责任。不过，《电子商务法》第37条对此并没有规定。

总的来说，电子商务平台经营者经营自营业务的民事责任规则分为两点：第一，自营业务销售产品造成消费者损害时，平台经营者承担产品责任中的销售者责任，适用《侵权责任法》第42、43条。要特别注意的是，在自营业务中销售商品造成损害的，受害消费者还可以直接起诉生产者。电子商务平台经营者承担首负责任后有权对生产者进行追偿。尽管《电子商务法》第37条没有具体规定，但完全可以适用上述规则。第二，自营业务提供服务造成消费者损害时，电子商务平台经营者应当承担合同责任中的加害给付责任，即交付的物品或者提供行为的服务造成了合同履行利益以外的损害时承担的赔偿责任。不过，违约行为造成了消费者的人身损害或者合同履行利益以外的财产损害时，违约责任与侵权责任的产品责任竞合。根据《民法总则》第186条与《合同法》第122条的规定，受害消费者可以选择违约责任，也可以选择侵权责任。较为特殊的是物型服务合同。若是因服务者的自营业务造成交付的物品有缺陷，电子商务平台经营者就是生产者，应该适用《侵权责任法》第41条和第43条的规定，承担最终责任。

（二）电子商务平台未采取必要措施和未尽审核或安全保障义务的民事责任

《电子商务法》第38条规定了两种电子商务平台经营者承担的民事责任，分别是未采取必要措施的连带责任与未尽审核和安全保障义务的相应责任。

第一，未采取必要措施的连带责任。这一规定来自于《侵权责任法》第36条第3款和《消费者权益保护法》第44条第2款，但是适用条件有所扩宽。只要存在电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，而未采取必要措施的，与该平台内经营者承担连带责任。

第二，未尽审核和安全保障义务的相应责任。这一规定借鉴了《食品安全法》第131条第1款的规定。不过适用条件有所扩宽，具体包括对平台内经营者的资质资格未尽审核义务或者对消费者未尽安全保障义务。另外，责任形态也从连带责任改为相应的责任。立法过程中，多数人主张应当规定为连带责任，但是最后还是规定为相应的责任。这是因为，未尽审核义务和未尽安全保障义务的行为都与损害的发生不具有直接因果关系，而是间接因果关系，承担相应的补充责任更为妥适。此外，还能与《侵权责任法》第37条第2款规定的违反安全保障义务的侵权责任为“相应的补充责任”相一致。值得注意的是，有学者认为，所谓的“相应”责任是与行为人的过错程度相适应的责任。相应的责任既可以是连带责任，也可能是相应的补充责任，更可能是按份责任，是几乎囊括了所有可能的侵权责任。事实上，这是一种没有确定性的民事责任解读，不符合立法的原意，会使法官无所适从，不是准确的解读。

（三）电子商务平台中侵害知识产权的民事责任

《电子商务法》第41条作为一般性的规定，仅仅表明电子商务平台经营者负有保护知识产权的义务。《电子商务法》第42-45条则规定侵害知识产权的具体规则。与《侵权责任法》第36条一样，该内容也借鉴了美国《千禧年网络版权保护法案》规定的避风港原则和红旗原则。不过，美国《千禧年网络版权保护法案》本身是保护著作权的责任规则，我国《侵权责任法》将避风港规则和红旗规则的适用范围扩张，不仅适用于保护知识产权，还保护其他“民事权益”。其实，这里的民事权益主要保护的是知识产权以及名誉权、隐私权、个人信息权等权益，而不包括生命权、健康权等人格权益。与《侵权责任法》第36条不同的是，该内容增加了反通知规则。

1.通知规则

《电子商务法》第42条规定了通知原则，也就是避风港原则。与《侵权责任法》第36条规定相比较，规则有所增加，也有保留，具体内容是：

第一，增加“终止交易和服务”的必要措施。知识产权权利人认为其知识产权受到侵害，行使通知权利的，电子商务平台经营者不仅可以采取删除、屏蔽、断开链接的措施，还可以采取终止交易和服务的必要措施。

第二，增加提供构成侵权的初步证据。我们认为，没有初步的侵权证据，无法判断他人的行为是否构成侵权，因而行使通知权的时候，必须提供构成侵权的初步证据。权利人行使通知权利时提供了构成侵权的初步证据的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施。

第三，增加通知的转送。电子商务平台经营者接到权利人的通知并采取必要措施后，应当将通知转送平台内经营者，告知相关的当事人、采取的必要措施等。其实，这一规则的言外之意，是告诉被通知的平台内经营者，电子商务平台经营者是依照知识产权权利人的通知所采取的必要措施，而不是任意而为。

第四，继续规定未及时采取必要措施，对损害扩大部分与平台内经营者承担连带责任。这一内容与《侵权责任法》第36条第2款规定相同。不过，还是没有对“及时”作出明确规定。笔者认为，可以将《东亚侵权法示范法（暂定稿）》第102条规定的24小时作为判断“及时”的参考。示范法是软法。法律、行政法规以及最高人民法院的司法解释属于硬法，最高人民法院应用法学研究所出台的指导意见、学者起草的立法建议等，属于软法。软法虽然没有强制力，但是可以作为法律适用的参考。

第五，增加错误通知的民事责任。被侵权人错误行使通知权，侵害了平台内经营者的合法权益，使其造成了损失，应当承担侵权责任。这可以防止他人滥用通知权利损害他人。

第六，增加恶意错误通知的惩罚性赔偿责任。这一规定与上述第五项构成一个滥用通知权利的整体责任体系，即因过失通知错误的，承担损害赔偿责任；恶意通知的，承担惩罚性赔偿责任。《电子商务法》对恶意行使通知权利加害于平台内经营者的行为，增加了惩罚性赔偿措施，有利于惩治通知权利滥用者，维护电子商务平台的交易秩序。

2.反通知规则

《电子商务法》第43条增加了反通知规则，主要内容是：

第一，反通知权。电子商务平台经营者将通知转送于平台内经营者后，平台内经营者可以行使反通知权，向电子商务平台经营者提供不存在侵权的声明。只有在知识产权权利人享有通知权，平台内经营者享有反通知权时，权利配置才相对均衡，双方的利益关系才能得到更好的平衡。

第二，行使反通知权应当提供不存在侵权责任的初步证明。平台内经营者认为自己没有过错，没有侵犯他人知识产权的，也应当承担举证责任，提供不存在侵权行为的证据。不过，相比较而言，举证证明他人侵害了自己的合法权益较为简单，举证证明自己未侵害他人合法权益的否定性事实较为困难。

第三，知识产权人的投诉权和起诉权。平台内经营者提出不存在侵权的声明以后，电子商务平台经营者应当向权利人转送反通知的声明，并且告知其有权投诉或者起诉。也就是说，电子商务平台经营者在知识产权案件中的主要义务就是转送和告知。不过，知识产权权利人和平台内经营者仅行使一次通知与反通知的权利，以免陷入通知和反通知的无限循环之中。

第四，及时终止所采取的必要措施。知识产权人受到转送声明的15天内没有投诉或者起诉的，电子商务平台经营者应当及时终止所采取的措施，恢复反通知权人即平台内经营者的权利。

3.公示

电子商务平台经营者不仅要及时采取必要措施，转送通知与反通知，还要在电子商务平台上进行公示说明。不仅让双方当事人知道，还让公众知道，以增加通知、反通知的透明性。只有这样，才能防止滥用通知、反通知权利，维护电子商务平台交易的正常秩序，保障各方的权益。

4.红旗规则

与《侵权责任法》第36条第3款以及《消费者权益保护法》第44条第2款的规定内容基本一致，《电子商务法》第45条也规定了红旗规则。红旗规则也叫作知道规则，是针对侵害知识产权行为的法律制裁。例如有人将正在上映的电影上传到平台上，电子商务平台经营者明知该行为侵犯他人知识产权，应当采取而未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

（四）违反电子支付的民事责任

以前的法律并没有规定关于违反电子支付的责任，但是《电子商务法》对这种民事责任规定了比较详尽的规则。

1.电子支付服务提供者违反管理要求的民事责任

电子支付服务提供者违反国家管理要求时承担的民事责任既是违约责任，也是侵权责任。一方面，消费者与电子支付服务提供者之间订立了电子支付服务合同。电子支付服务提供者违反安全管理规定，造成用户损失的，属于合同义务的违反，应当承担违约责任。另一方面，电子支付服务提供者所提供的电子支付服务不符合国家有关支付安全管理的要求，造成用户的财产损害，适用过错推定的归责原则，应当承担侵权责任。对此，受到损失的用户应当根据《民法总则》第186条和《合同法》122条关于违约责任与侵权责任竞合的规定，自行选择请求权。

2.电子支付服务提供者未经授权的民事责任

《电子商务法》第57条的规定包括两种支付上的民事责任，即未经授权的赔偿责任和未及时采取措施的赔偿责任。

未授权支付，是指在未经用户以约定的方式授权的情况下，用户以外的他人发出支付指令，导致用户账户资金减少或授信额度被占的情况。未经授权支付的赔偿责任适用过错推定责任。一般认为，电子支付服务提供者要对未经授权的支付承担赔偿责任，但若是能够证明未经授权的支付是因用户的过错造成的，即免责。比如，用户在发现安全工具遗失、被盗用或者未经授权的支付后，未及时通知电子支付服务提供者，此时电子支付服务提供者支付的，不承担赔偿责任。

未及时采取措施的赔偿责任与《侵权责任法》第36条第2款规定的规则相似，即电子支付服务提供者知道未经授权支付时，应该立即采取措施防止损失过大；未及时采取措施导致损失扩大的，对于损失扩大的部分承担连带责任。美国法将其称为混合责任，我们称之为部分连带责任，即在损害的整体赔偿责任中，一部分是连带责任，一部分不是连带责任。

（五）先行赔付责任

《电子商务法》第58条规定的先行赔付责任附有条件，即平台内经营者设立消费者权益保证金。消费者权益保证金由电子商务平台经营者通过平台内经营者征集，用于消费者受到损害的先行赔付。电子商务平台经营者用保证金先行赔付后，有权向造成该损害的平台内经营者追偿。值得注意的是，电子商务平台经营者为了吸引更多的经营者进入这个平台，多数不设立这种保证金，特别是B2C模式的电子商务平台经营者。因而，电子商务平台经营者承担先行赔付责任的不多。

（六）毁损电子交易资料的民事责任

《电子商务法》第62条所规定的电子商务平台经营者关于毁损电子交易资料的民事责任，类似于医疗损害责任中的医疗机构隐匿、篡改、毁损病历资料的责任。医疗机构负有保管病历资料的义务，丢失、篡改或者毁损病历资料的，即推定其有过失，应当承担责任。在电子商务平台交易过程中，电子商务平台提供者同样负有妥善保存原始交易资料的义务。有所不同的是，关于电子商务交易资料保管的义务，电子商务平台经营者是第三方，而在医疗损害责任中，关于病历资料的保管义务，医疗机构本身就是一方当事人。因此，电子商务平台经营者作为第三方，只有在电子商务交易资料丢失或者被篡改、销毁、伪造，致使人民法院和仲裁机构不能查明事实而使当事人受到损害时，才要承担赔偿责任，而不是一旦出现这样的义务违反行为，就推定其有过错，就要承担赔偿责任。换言之，这种责任是对损害发生的过错责任。