以前置法定性与刑事法定量原则判断行为性质
作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师），首载《检察日报》2019.5.24
自2016年首例偷换商户二维码取财案件报道以来，此类案件不仅频频见诸各类媒体报端，而且围绕其定性处理在理论界和实务界引发的论争纷至沓来，令人应接不暇。
关于偷换二维码侵财行为定性纷争观点。从理论研究和司法实践来看，主要存在三类不同观点。其中，第一类观点采“盗窃罪说”，具体又分为“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”。“一般盗窃说”认为，偷换二维码的行为相当于偷换商家收银箱，商家让顾客扫描支付，是商家没有发现二维码被调包，非主观上自愿向行为人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担。所以，此类案件系典型的一般盗窃案件。“盗窃罪间接正犯说”则主张，行为人通过利用顾客的付款行为窃取了商家的财物，故顾客是被行为人利用来进行盗窃的工具，行为人应以盗窃罪的间接正犯论处。
第二类观点持“诈骗罪说”，具体又有“非间接正犯诈骗说”和“间接正犯诈骗说”的进一步论争。“非间接正犯诈骗说”主张，行为人偷换二维码既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入了认识错误，商家据此指示顾客扫二维码，并因此遭受了财产损失，行为人的行为无疑构成诈骗罪，至于是属于“三角诈骗”“一般诈骗”还是“双向诈骗”，又众说不一。“诈骗罪间接正犯说”则提出，此类案件中的店家和顾客都是被骗人，遭受财产损失的人则是店家或顾客。具体而言，在财产受损人为店家的场合，顾客是行为人利用的工具。而在财产受损人为顾客的场合，店家是行为人利用的工具。至于诈骗的客观方面，则与“非间接正犯诈骗说”并无二致。
第三类观点则主“侵占罪说”，认为此类案件，首先不成立诈骗罪的关键在于，顾客只对商户存在认识，只有将支付款物转移给商户的处分意识，不具有处分被害人财产的权限或者地位；而商户又不存在面向行为人的处分行为和处分意识。其次，亦不能成立盗窃罪。理由在于，顾客支付的款项自始至终没有进入商户的账号，而是直接进入了行为人的账号，商户从来没有占有过失付款，并不符合盗窃罪侵害占有、建立新的占有的行为本质。根据罪刑法定原则和法益保护主义，此类案件可以解释成立侵占罪。根据在于，行为人对非法取得的商户财产负有返还义务，拒不返还的符合侵占罪本质；盗窃罪或者诈骗罪后占有他人财物的，作为共罚的事后行为被包括在内一并评价了，但是一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪，事后的侵占行为则有必要认定为独立犯罪。
面对令人眼花缭乱的上述各类学说主张，无论是作为社会公众还是法律人，究竟应当相信谁？笔者以为，当然是宪法价值秩序指引下的中国法体系中的刑事立法规定以及由此决定的司法适用规则。
“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制。虽然所有的法律文本都不可避免地具有开放的结构，但开放的文本仍然有其不可逾越的适用樊篱和解释边界。这道适用樊篱和解释边界，就是“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制。即刑事犯罪的危害本质和违法实质，其实取决于前置民商法或前置行政法的规定，而犯罪量的具备，即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于作为部门法之后盾与保障而存在于法体系中的刑法的选择与规定。而刑法对于犯罪量的确定分两次进行：首先，通过违法类型的选择，进行犯罪量的第一次确定。社会危害本质或者不法实质相同，但行为样态或者类型不同的前置法上的违法行为，违法程度和危害程度自有差异。刑事立法将前置法中危害程度严重的违法行为类型选取出来加以定型化，即形成该罪的犯罪构成。违反前置民商法或前置行政法但却不符合刑法犯罪构成的行为，即为前置法单独规制的一般不法行为。只有既违反前置法又符合刑法犯罪构成的行为，才需进行犯罪量的第二次审查筛选。刑法对于犯罪量的第二次确定，则是通过刑事追诉标准的设定完成的。即当前置法中的不法行为类型被选择确立为刑法上的犯罪行为类型后，以刑法总则第13条但书的规定，同时以“情节严重”“情节恶劣”等作为分则犯罪构成之外的罪量限制要求，再辅之以司法解释等其他方式，对分则各罪的具体罪量进行司法设定与权衡把握，以最终实现前置法上的不法与刑法上的犯罪的区分。
因之，刑事犯罪认定的关键在于行为违法本质的确定，而行为的违法本质乃在于对规制该行为的刑法所致力于保障的前置部门法所确立、所保护之法益的侵害。因而所有犯罪，均具有双重违法性即前置法违法性和刑事违法性的统一，不仅行为之前置法违法性的具备是行为之刑事违法性得以产生的必要前提，而且行为之前置法不法实质或者说前置法之法益侵害实质，更是决定行为之刑事违法本质的关键所在。正是在这个意义上，笔者主张，以“行政犯”取代传统的法定犯之谓，以“民事犯”取代传统的自然犯之名，在实现刑事法称谓名正言顺“浓缩的都是精华”的同时，以提示刑事立法的制定、刑事法律的解释和刑事司法的适用，具体犯罪的危害本质或者说法益侵害实质的认定，绝不能仅仅局限于刑法文本的字面规定，相反，应在法秩序统一的视野下，在法体系统一的疆域内，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪定罪机制科学地展开。因为在法律上，不仅除人身犯罪和财产犯罪以外的行政犯是法定之犯罪，包括财产犯罪和人身犯罪在内的民事犯其实也并非天然具有刑事违法性的犯罪，其行为之民事不法性的有无和民事不法的实质内容，才是其刑事违法性产生的前提和把握的关键。
对于偷换二维码取财行为的具体分析。具体就偷换二维码取财案件来看。表面上，前述各说各执一端，但其实仍然达成了理论共识，那就是此类案件涉嫌侵财，故其前置法当系民商法而非行政法，其所侵犯的前置法法益是民商法确立保护的财产权而非人身权。而在民商法上，偷换二维码案件中的被取之财虽系顾客支付，但这是顾客购买商品或者服务所应当履行的民商事法律义务，因而顾客并非所付款项的民商法上的权利人，当然也就不是该权利遭受侵害的前置法上的被害人，更非致力于保障前置法法益的刑法上的被害人，顾客既不能单独提起民事侵权之诉，亦不能成为刑事附带民事诉讼的适格原告。商家则不然，在其与顾客确立的合法有效的商品买卖或者服务提供之合同关系中，其义务是为顾客提供符合合同约定的商品或者服务，而其权利正是接受顾客所付之款项。因之，商家才是前置法上的顾客所付款项的权利主体，也就是行为人偷换二维码取财之侵权行为的被侵权人和财产犯罪刑事案件的被害人。
而对作为被害人的商家而言，无论是对二维码的被偷换还是其应得之款项被行为人非法所有，均毫不知情，既没有因对行为人的侵财行为发生错误认识而将顾客所付之款项主动交付于行为人，亦没有将顾客所付之款项交付行为人保管，或遗忘或埋藏于被行为人发现之所在。偷换二维码取财之行为人对此不仅完全明知，而且正是其希望发生之法益侵害结果，即自认为以不为被害人所知之方式，将被害人的财产非法据为己有。而这，正是秘密窃取财物之盗窃罪的特征，而非网络环境下的诈骗罪抑或侵占罪的新型作案手法。而这也正是在理论界诈骗罪说、侵占罪说的声音日益响亮的同时，司法实践中较多均将此类案件以盗窃罪判处的根本原因所在。
由此决定，此类案件中的偷换二维码行为，已系盗窃罪实行行为即“秘密窃取”之着手，而购买工具、仿制拟偷换的二维码等行为，才是为秘密窃取财物而准备工具、制造条件之盗窃罪的预备行为。至于偷换二维码后，财物是否实际窃取到手，则是区分盗窃罪既遂和未完成形态中的未遂或实行终了的中止的标准，于盗窃罪的成立及其已处于实行终了阶段的认定，不生影响。
判例链接
【案例1】
河北省某县人民检察院指控被告人王某某、钟某某、钟某某、钟某某犯盗窃罪，于2018年5月14日向法院提起公诉。经审理查明……被告人以买饮料为由转移店主黄某注意，利用自制的二维码将某副食店墙上二维码覆盖上，被害人损失人民币×元。
法院认为，被告人王某某、钟某某、钟某某、钟某某盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。县人民检察院对四被告人构成盗窃罪指控事实清楚，证据确实充分，指控成立，适用法律正确，予以支持。根据被告人王某某、钟某某、钟某某、钟某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条……判决如下：被告人钟某某犯盗窃罪……
【案例2】
江苏省南京市某区人民检察院指控被告人张某等犯盗窃罪，于2018年11月5日向区法院提起公诉。区人民检察院指控，被告人乘夜晚无人之机，至菜市场等相对集中的地方，将商户的微信或支付宝收款二维码调换（覆盖）为四被告人控制使用的微信、支付宝二维码账户……通过上述方式获取钱款共计人民币×元。
法院认为，被告人张某等以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条……之规定判决如下：被告人张某犯盗窃罪……
【案例3】
福建省某市人民检察院指控被告人邹某某犯诈骗罪，于2017年8月15日向法院提起公诉。经审理查明……被告人先后到某市沃尔玛商场等地，乘无人之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码换掉（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款共计人民币×元……法院认为，被告人邹某某以非法占有为目的。其行为已构成盗窃罪。
关于本案的定罪问题。法院认为，首先，被告人邹某某采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。
其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。
第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗……商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。
综上，被告人邹某某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
原载刑事魔方
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艾树红律师，1970年生人，毕业于黑龙江大学获取法学学士学位，以403分的优秀成绩通过司法考试，从事法律职业十余载。艾树红律师为人正直、坚毅。性格热情开朗，待人友好，工作勤奋，认真负责，尽职尽责。穷尽一切合法手段维护当事人的合法权益。
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