摘要
“首次不罚”作为一种与“以人为本”执政理念相关联的行政处罚制度，具有规范层面上的合法性。它以“要件—效果”关联架构成立为前提，对违法行为例外情形下“首次不罚”，并以附加“提示”的方法消除违法行为的社会危害性。作为一种补充性制度，将来修改《行政处罚法》时应当加以明确规定。
关键词
首次不罚 行政处罚 以人为本
一、问题的提出
如果不抱有任何偏见，我们都会认为当下行政机关在行政处罚中“首次不罚”的做法与“以人为本”之间有着某种的关联性。在一个新的执政理念引领下生成的法律制度，它在政治话语中常常被誉为是一种“创新”；也正是这种“创新”，在相当程度上回应或者证明了政治话语的正确性或者妥当性。有些人——尤其是深居书斋的学者——可能会对这样的“创新”做法不以为然，或以某种既定的观念或者价值为标准作出是非判断，但是“首次不罚”在实务中所产生的正面效应还是应当需要给予关注的。
“以人为本”作为一种执政理念，在导入行政处罚之后生成的“首次不罚”制度，在一定程度上改变了过去行政处罚中的“乱罚”现象，消解了一些民怨、民怒。正如有关报道中所说：“实施新规，并不是放宽执法，而是在执法过程中更加人性化。”[1]之所以这样的制度能够在实务中获得肯定与推广，与它所产生的正面效应是有关系的。在当下“维稳”重责的高压下，所有可以为“维稳”减压的具体措施都会获得有关方面的高度关注，并加以强烈推广之。法律虽然不能单纯地被当作实现某种目的工具，但是，在“以人为本”理念前提下它的工具性能是不能否认的。“首次不罚”在一定意义上是可以作这样的解读的，即它是作为一种达成社会更加和谐的手段之一。
本文试图论证的是，“首次不罚”具有合法性，但它需要构建一个可以消解因“不罚”引起的与保护公共利益、第三人利益之间紧张关系的制度。本文将在解读有关“首次不罚”行政规定和梳理若干“首次不罚”行政经验的基础上，提炼出“首次不罚”制度的要素，以期将来为立法所吸收提供一些正当性的论证。“首次不罚”是一项内生制度，无他国现存经验可供借鉴。它契合了当下行政机关完成现代行政任务的需要，在一定程度上也与普通民众的期盼相一致。
二、“首次不罚”的合法性
在依法行政的理论框架内，对“首次不罚”最大的质疑是它的合法性何在？有学者从“首次不罚”与限缩执法主体裁量权关系的角度分析它的缺陷性，[2]这种分析本质上其也是质疑“首次不罚”的合法性。从规范层面上，无论是《行政处罚法》还是其他法律、法规都没有所谓“首次不罚”的规定。目前对于“首次不罚”的质疑主要是它的“依据”，其实，如果阅读一些有关“首次不罚”的行政规定以及行政经验，我们就会发现相当多的新闻媒体报道对“首次不罚”存在着严重的误报，进而导致了民众的误读。讨论“首次不罚”的合法性，我们必须首先把握它的准确内涵。请先读下面一则有关“首次不罚”的行政规定：
宿迁市沭阳质量技术监督局“首违不罚”暂行规定[3]
第一条 为深入贯彻落实科学发展观，坚持服从和服务于促进地方经济又好又快发展的大局，以人为本，宽严相济，坚持处罚与教育相结合的原则，营造更为宽松的发展环境，推动质量技术监督执法公平、公开、公正地开展，依据《中华人民共和国行政处罚法》、《江苏省质量技术监督局“首违不罚”暂行规定》等法律法规的规定和文件精神，制定本规定。
第二条 质量技术监督部门在查处涉及产品标识、组织机构代码、计量、生产许可、3C认证、特种设备安全等方面21类确定系非制售假冒伪劣产品、不涉及人体健康和人身财产安全的违法行为时，对行为轻微且相对人及时纠正，没有造成危害后果，相对人首次且非主观故意违法、能积极配合执法的案件，推行“首违不罚”制度。
第三条 对符合本规定第二条规定要求的违法行为，可以“首违不罚”。包括：
1．企业未在产品或者产品说明书、包装物上标注所执行的标准编号，或者标注过期标准编号的。
2．企业执行已被废止的产品标准的。
3．企业产品标准未按照复审并上报备案的。
第四条 调查终结，立案调查的稽查部门首先向当事人下达《责令整改通知书》，责令其限期改正，并监督当事人按期改正违法行为。当事人在规定期限内改正的，制作《不予行政处罚审批表》，经局案件审理委员会审理决定，依据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规的规定，依法免于行政处罚。
如当事人在规定期限届满拒不改正违法行为的，质监部门应当依法作出行政处罚。
第五条 本规定自颁布之日起施行。2004年1月30日发布的《沭阳质监局行政执法首次不罚规定》（沭质技监发[2004]3号）同时废止。
《宿迁市沭阳质量技术监督局“首违不罚”暂行规定》（以下简称《暂行规定》）是江苏省宿迁市沭阳质量技术监督局发布的一个有关“首次不罚”的行政规定。[4]从这个《暂行规定》中，我们大致可以读出如下内容：（1）实施“首次不罚”具有严格的范围、条件。如《暂行规定》中涉及21类违法行为，且设有“行为轻微且相对人及时纠正，没有造成危害后果，相对人首次且非主观故意违法、能积极配合执法的案件”之要件。所以，它实质上是行政处罚适用的一种例外情形，以满足行政实务中的特别需要。[5]这些内容大致也与此《暂行规定》的“上位法”，即《江苏省质量技术监督局“首违不罚”暂行规定》中界定的“首次不罚”内涵相当，即第3条规定：“本规定所称‘首违不罚’是指质监部门对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，行政相对人首次且非主观故意违法、能积极配合执法的案件，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规的规定，依法作出从轻、减轻、免予行政处罚的决定。”（2）设置了一套包括责令整改、审批等在内的行政程序，以规范“首次不罚”决定权的正当、合法行使。如《暂行规定》第4条第1款规定：“调查终结，立案调查的稽查部门首先向当事人下达《责令整改通知书》，责令其限期改正，并监督当事人按期改正违法行为。当事人在规定期限内改正的，制作《不予行政处罚审批表》，经局案件审理委员会审理决定，依据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规的规定，依法免于行政处罚。”
那么，“首次不罚”有合法性吗？从《暂行规定》第1条看，它的制定依据是“《中华人民共和国行政处罚法》、《江苏省质量技术监督局“首违不罚”暂行规定》等法律法规的规定和文件精神”。虽然在立法或者行政规定中的如此类似的规定总是被别人当作一种制定者自我证明合法性的“依据”，但是，作为公布于众的行政规定不可避免地要经受民众的质疑，制定者是不会随意检拾若干法律规范充数的。所以，从这里起步讨论“首次不罚”的合法性，方向应当是正确的。
《行政处罚法》是支持“首次不罚”合法性最强有力的法律依据。《暂行规定》引用的《行政处罚法》至少有两个法律条文可以支持“首次不罚”的合法性：（1）《行政处罚法》第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”国家对行政相对人违法行为施以行政处罚，并非是一种粗暴的威吓，也不是希望通过罚没行政相对人的财产以增加国家财政收入，而是通过“相当”的惩罚来形成行政相对人以及其他人“自觉守法”的意识，旨在形成良好的法律秩序。惩罚毕竟是一种违反个人意愿的压制，与人的趋利避害本性相背。历史经验表明，如果国家不当施以惩罚或者“重典”，有时可能会产生适得其反的效果。所以对部分违法行为实行有条件的“首次不罚”，客观上可以减缓行政相对人与法律之间的对抗性，并促进《行政处罚法》第5条要旨的实现。（2）《行政处罚法》第27条规定：“对于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。“不予行政处罚”即不罚，对于符合此条规定的违法行为不罚是本条规范的基本法意。当然，“首次不罚”并没有排除对“首次不罚”的违法行为再次加以处罚，只要符合预先设定的条件，行政机关仍然可以给予处罚的。正如《暂行规定》第4条第2款所规定的，“如当事人在规定期限届满拒不改正违法行为的，质监部门应当依法作出行政处罚。”至于期限多少为合理，或者何谓“轻微”、“没有造成危害后果”等要件事实的界定，可由行政机关裁量或者判断确定之。
在证成了“首次不罚”的合法性之后，我们还需要认真对待因“首次不罚“所引起的利益冲突。简言之，对违法行为给予法定处罚，它具有修复、平衡因违法行为造成的利益损害与失衡。这种受损害的利益可能是公共利益，如损坏公共绿化，也可能是受害人的利益，如小贩销售少量的劣质食品。如对这此类违法行为实施“首次不罚”，那么由违法行为引起的利益冲突如何化解？本文认为，基于“首次不罚”的不同情形，当行政机关作为公共利益的代表者与维护者时，在“首次不罚”中可以通过补救性措施为行政相对人设定若干义务，以修复受损的公共利益。而在“首次不罚”与受害人之间发生利益冲突时，行政机关可以通过听取受害人的意见等方式，取得受害人对加害人“首次不罚”的认可，从而化解两者之间的利益冲突。
三、“首次不罚”的制度架构
从检索的文献资料看，“首次不罚”并非先验的一种人为设计，而是源于经验总结。如前所述，为了对“以人为本”的执政理念有所回应，依照过去的政治经验，各种具体的执政部门都必须用新的“举措”将“以人为本”的执政理念加以落实。这种新“举措”大致包括各种所涉“首次不罚”的行政规定和行政经验等。这里所论的“首次不罚”制度架构基本上来自于上述两个方面的内容。
（一）以“要件—效果”关联架构成立为前提
“要件—效果”关联架构是分析行政行为合法性的基本框架。将它置于行政处罚行为中，可以转换表达为凡是行政相对人的违法行为要件成立，则应当给予相应的法律制裁。“首次不罚”所针对的行政相对人违法行为，它的法定要件已经符合法律规定。这是“首次不罚”的前提。如江苏省泰州市交警支队规定了包括“携带但是没有按照规定放置检验合格标志、保险标志”等12种轻微违法行为“首次不罚”。[6]这12种违法行为符合《道路交通安全法》所规定的处罚要件；如果没有这个前提，也就不存在“首次不罚”了。
（二）例外首次不予处罚
行政相对人的违法行为在符合处罚要件之后，原则上应当依法给予处罚。但是，基于“以人为本”的执政理念，体现“人性化”的行政执法，在符合例外规定的情形下首次不罚。[7]这里需要注意的是，（1）“首次不罚”的情形一般都由行政机关以行政规定的方式加以明确规定，并适当赋予行政机关在个案中的判断权。（2）“首次不罚”暂时截断了法律效果的产生，但如果行政相对人有“重新违法”的，那么行政机关对“重新违法”的行为可以给予行政处罚。如有的地方交通警察部门规定，对于“首次不罚”的违法行为，先由交警告知当事人违法行为的基本事实和依据，予以口头警告、教育，再开具执法告知单，并录入执法告知系统，不予罚款；对已经进行过警告、执法告知的，如再次出现相同交通违法行为，依法给予罚款处罚。[8]由此我们也可以得知，“首次不罚”的重点是“首次不罚款”。
（三）“提示”的附加
对于“首次不罚”的违法行为，行政机关有加以“提示”的义务。这种提示主要有两种方式：（1）整改告知。整改告知是由行政机关向有违法行为的、且符合“首次不罚”的行政相对人发出自我纠正违法行为或者状态的提示。如果行政相对人不履行整改义务的，行政机关将依法给予行政处罚。这是一种附条件的“首次不罚”情形。如2009年娄烦县工商局开始试行“警示执法机制”，县工商部门先后向经营户下发《警示整改通知书》，督促35户无照经营户和23户名称、地址不符的经营户办理了相应登记手续，收到了良好的效果。凡初次被工商部门发现有上述行为的经营者，工商部门将先下发《警示整改通知书》，明确整改时限及要求。期满时经回访检查合格，撤销其警示；不予整改的，即转入行政处罚程序。[9]（2）警示。对于没有可以纠正违法行为或者状态内容的情形，行政机关可以警示该行政相对人以后不得再犯。如河南省在实行“首次不罚”中，对高校毕业生创业中的一般性违法违规行为，凡情节轻微、没有对社会和他人造成危害后果的，可给予行政提示、行政告诫，并帮助企业及时纠正，不予行政处罚。[10]如之后再有轻微违法行为，那么行政机关可以依法给予处罚。
四、结语
基于“以人为本”的理念，从《行政处罚法》的相关规定中导出“首次不罚”制度是具有合法性的，它可以作为行政处罚中新生的一项补充性制度。但是，这个制度仍然处于需要不断完善的过程中，尤其是如何规范行政裁量权在“首次不罚”中正当使用，以及如何协调“首次不罚”引起的利益冲突。另外，尽管可以从《行政处罚法》中解释出“首次不罚”的制度，但是由于行政规定如宿迁市沭阳质量技术监督局的《暂行规定》效力位阶过低，容易受到民众的质疑。在笔者查阅中，在立法层面上至今仅发现上海市人民政府发布的地方政府规章中有“首次不罚”的规定。[11]所以，从修法的路径看，今后如《行政处罚法》修订是否可以直接接纳“首次不罚”制度，也并非是不可以讨论的议题。
注释
* 章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。Email: jslaw@zju.edu.cn
[1]《首次违反不再罚款或扣分但须违法状态消除》，《杭州日报》2009年8月1日。另外，江西省九江市工商局坚持以人为本，牢固树立“攻大奸、戒小过”的监管执法理念,出台了《行政处罚首次告诫指导意见》，对违法情节和危害后果相对较轻的80种轻微违法行为实施首次行政告诫。“首次行政告诫”是指法人、其他经济组织或个人由于对国家政策及法律、法规不熟悉，在非主观恶意的情况下，首次实施违法违章行为，且情节轻微没有造成危害后果的，予以教育，责令改正，免予行政处罚。《市工商局出台〈行政处罚首次告诫指导意见〉80种轻微违法行为首次不罚》，http://www.jjgs.gov.cn/show_gsd.asp?id=2251（最后访问时间2010/11/1）。又如，对于“首次不罚”制度，杭州市物价局办公室负责人赵全新解释说，这次整治面极广，为让受处罚者心服口服，整治将采取人性化的做法，对首次查到没有做好明码标价的商家，不直接罚款，而是先对其教育，帮助商家健全包括明码标价管理在内的价格管理制度，提高诚信经营意识。杭州“首次不罚”的物价监管“新措施”遭市民质疑，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=109203（最后访问时间2010/11/1）。
[2] 朱晓燕等：《“首次不罚”制度的法理思考》，《行政法学研究》2007年第2期。
[3] 沭质监发[2009]14号。
[4] 民众称之为“红头文件”，《行政处罚法》第14条称之为“其他规范性文件”，本文则采用“行政规定”之用语，与行政法规、行政规章相对应。
[5] 如中共河北省青县县委、青县人民政府《关于促进投资的暂行规定》第11条规定：“实行‘首次不罚’制度。对企业或个人非主观故意的一般违规行为，以帮助整改为主，限期纠正。对在规定期限内整改到位的，原则上不予处罚；对逾期未改确需实施处罚的，一律按规定的下限标准执行。” http://www.heb.chinanews.com.cn/news/2007-09-07/30930.shtml（最后访问时间2010/11/1）。又如，黑龙江省大庆市人民政府《关于支持全民创业促进个体私营经济加快发展的若干意见》（庆工商发〔2010〕57号）第30条规定：“对个体私营企业轻微违法行为实行“首次不罚”。对个体私营企业无照经营不超过30日且违法经营额不足1万元的；未按规定悬挂营业执照的；擅自变更住所从事经营活动不超过30日的；超范围从事违法经营活动不超过30日的；商品无中文说明但购销渠道合法且质量合格的；广告经营单位未按规定办理户外广告登记手续而擅自发布广告未满15日的;未按规定建立和执行广告经营基本管理制度的；使用合同格式条款不备案的；私营企业由于相关部门年检、审批等客观原因，不能及时提供相关材料，而延期提交年检材料的；销售国家规定必须使用注册商标的商品，而未及时申请商标注册等十项一般违法行为按照庆工商发〔2009〕184号规定实行“首次不罚”。http://www.daqing.gov.cn/zfgw/szfbwj/89002.shtml（最后访问时间2010/11/1）。
[6] 这12种轻微违法行为是（1）携带但是没有按照规定放置检验合格标志、保险标志的；（2）摩托车未按照规定悬挂前号牌的；（3）送病人急救而违反交通信号的；（4）驾驶摩托车未戴安全头盔的（5）驾驶人未按规定使用安全带的；（6）驾驶证超过有效期、车辆检验超过检验周期不满15天的；（7）车辆购买后10天内未注册登记的；（8）办理注册登记或补领行驶证、号牌手续后等领号牌的；（9）摩托车后座乘坐不满12岁未成年人的； （10）实习期内驾驶机动车未在车身后部粘贴或悬挂实习标志的；（11）超载10％以下的；（12）执勤交警认为对公共交通安全没有危害的其他非严重交通违法行为。http://www.jiangsu.gov.cn/pajs/payw/200807/t20080717_238458.htm（最后访问时间2010/12/1）。
[7] 如四川省眉山市工商局规定，对l2类违规经营行为实行“首次不罚”。《意见》规定，对眉山境内下岗职工、失(无)业人员、残疾人等社会弱势群体以及特困企业发生的、没有造成社会危害后果的12类违法违章行为，实行“首次不罚”。http://sichuan.scol.com.cn/bsxw/20030822/200382241805_hx.htm（最后访问时间2010/11/1）。
[8] 《交管新规推人性化措施 违规首次警告不罚款》，
http://www.subaonet.com/html/society/2009210/09210221058942183434_2.html（最后访问时间2010/12/1）。
[9] 《12种轻微违规经营行为娄烦工商推行“首次不罚”》，http://news.qq.com/a/20090403/000860.htm（最后访问时间2010/11/1）。
[10] 《 河南高校毕业生创业优惠多开公司零交费零收费》，http://news.163.com/09/0321/09/54TVLQDL000120GR.html（最后访问时间2010/11/1）。
[11] 2010年11月上海市人民政府发布的《上海市查处车辆非法客运规定》第17条规定：“未取得营业性客运证件的汽车驾驶员有收费搭载乘客行为，第一次被发现的，由交通行政执法机构予以记录，不予处罚；第二次被发现的，由交通行政执法机构予以教育并记录，不予处罚；第三次被发现的，可以认定为以营利为目的从事非法客运活动，由交通行政执法机构按照本规定第十二条第一款的规定予以处理。”
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