《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》的阐释

《指导意见》对依法惩处黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪首次作了明确规定，列举了滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”的客观表现形式，对有组织地实施“软暴力”行为如何适用寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、非法拘禁等罪名作了规定，一定程度上有利于解决采用“软暴力”手段实施上述犯罪的定罪处罚问题。但司法实践中仍面临“软暴力”性质和含义不清晰，表现形式难以甄别以及采用“软暴力”手段违法犯罪能否认定为黑恶势力行为特征等问题，亟须进一步予以明确。为正确理解和适用《指导意见》关于“软暴力”的相关规定，进一步厘清和统一认识，在广泛调研和征求意见的基础上，公安部起草了《意见》，并与最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合印发施行。

于法有据，保持与刑法及有关司法解释、规范性文件规定的一致性。《意见》在效力等级上属于低于司法解释的规范性文件，不但要以刑法规范文本为依据，还应当与有关司法解释的规定保持一致，应当在刑法及司法解释现有内容范畴内作进一步细化规定。鉴于《指导意见》规定内容的系统性和全面性，对黑恶势力违法犯罪法律适用具有基础性指导地位，《意见》起草过程中注重与《指导意见》的规定保持一致。在遵循《指导意见》基本原则的基础上，根据司法实践需要，对其进行修改和补充，针对司法实践中黑恶势力违法犯罪“软暴力”化的倾向，根据刑法及有关司法解释、规范性文件的规定，对办理采用“软暴力”实施的犯罪案件中面临的法律规定模糊地带，作出了更加明确具体的规定。

服务实践，适应黑恶势力违法犯罪手段多变性和多样性。从外在表现形式看，“软暴力”与暴力、威胁明显不同，甚至有些“软暴力”在形式上不具有明显的违法性，但其危害后果以及行为与结果之间的因果关系却与采用暴力、威胁手段的违法犯罪相同，甚至带来超过传统暴力、威胁犯罪的深远影响。“软暴力”是黑恶势力违法犯罪变化出的新手法，表现形式多样，司法实践中仍存在发现难、认定难、立案难、取证难等诸多困难，导致打击不力。《意见》制定过程中作了大量深入调研，充分征求了有关方面的意见。在《指导意见》对“软暴力”作出初步界定的基础上，推动办理实施“软暴力”的刑事案件更加科学规范，进一步明确“软暴力”的定义，对其通常表现形式作出概括。

不枉不纵，推动扫黑除恶在法治轨道上更加科学规范运行。在《意见》制定过程中，本着对刑法、司法解释及《指导意见》等规范性文件具体用语含义作准确理解的前提下，对“软暴力”违法犯罪现象性质、表现形式作准确抽象概括和法律定位，破解司法实践对“软暴力”手段介于合法、非法之间的模糊认识，有效打击采用“软暴力”手段的违法犯罪，同时，认真贯彻宽严相济的刑事政策要求，做到宽严有据、罚当其罪。

明确了“软暴力”的定义。“软暴力”一词首次在法律文件中出现，是最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，当时表述为“滋扰型‘软暴力’新型犯罪”，并未对“软暴力”作出界定。《意见》将“软暴力”界定为一种与暴力、威胁手段相并列的违法犯罪手段。作为违法犯罪手段的“软暴力”，只是一种行为方法，不是刑法意义上的一个完整犯罪行为。

列举了“软暴力”的表现形式。“软暴力”表现形式多种多样，不断翻新，且同一表现形式的“软暴力”可以侵犯不同的法益，成为不同罪名的客观行为手段，仅从客观外在形式上进行概括，难以准确描述，且不能体现“软暴力”本身是否具有违法性。所以《意见》第二条结合“软暴力”所侵害的法益作了四个类别的划分，主要包括侵犯人身权利、民主权利、财产权利，扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序，扰乱社会秩序等三类，第四类属于兜底性规定。

明确了“软暴力”作为违法犯罪手段评价的程度标准。“软暴力”手段与暴力、威胁手段一样，具有程度轻重的区分。《意见》第一条对“软暴力”的定义中关于“两个足以”的规定，以及第三条对“两个足以”具体情形的进一步列举，是关于“软暴力”的程度的规定。

明确了采用“软暴力”手段实施犯罪的认定与处罚。“软暴力”滋生于黑恶势力犯罪，《意见》是在这个范畴内界定采用“软暴力”手段可能构成的犯罪范围，是否能够适用黑恶势力犯罪之外的犯罪，应当通过总结司法实践经验作进一步研究。《意见》从个罪犯罪构成的角度，对采用“软暴力”实施强迫交易、寻衅滋事、非法拘禁、非法侵入住宅、敲诈勒索等犯罪如何定罪处罚作了明确。

明确了采用“软暴力”手段实施违法犯罪可以作为黑恶势力认定依据。黑恶势力违法犯罪日趋“软暴力”化，导致部分新出现的黑恶势力组织仅有极少数的违法犯罪通过暴力、威胁手段实施，大量违法犯罪表现为“软暴力”。《意见》第四条规定，“‘软暴力’手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项‘黑社会性质组织行为特征’以及《指导意见》第14条‘恶势力’概念中的‘其他手段’”，为认定主要或者完全采用“软暴力”手段实施违法犯罪的犯罪组织构成黑恶势力组织提供了逻辑依据。

“软暴力”是否以黑恶势力为前置主体。《意见》第一条规定的“软暴力”定义，没有将黑恶势力作为前置主体。如前文所述，已经坐大成势的黑恶势力组织逐渐摒弃通过暴力、威胁等手段实施违法犯罪行为，而新出现的黑恶势力也越来越多以“软暴力”的形式面世，有的此类“黑恶势力”头目反而明确要求成员在有关违法犯罪过程中严禁使用暴力、威胁手段，甚至要求“不得出现违法犯罪行为”。《指导意见》第17条之所以规定黑恶势力主体，意在强调“软暴力”由黑恶势力实施才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性，并不是对“软暴力”概念的界定。

“软暴力”本身是否需要“有组织性”。《意见》第一条没有将“有组织性”作为“软暴力”的特征规定在“软暴力”的定义中。主要考虑是，刑法第二百九十四条第五款第（三）项将“暴力、威胁或者其他手段”规定在“有组织地多次进行违法犯罪活动”之前，即作为犯罪手段的暴力、威胁本身不需要有组织性，同理，作为“其他手段”的“软暴力”也不需要有组织性，刑法第二百九十四条第五款第（三）项的规定只是要求“以暴力、威胁或者其他手段”实施的犯罪是有组织性的。从司法实践来看，要求“软暴力”手段具有“有组织性”亦不符合黑恶势力犯罪实际，黑恶势力组织实施的单个犯罪，组织性特征多不明显，多数情况下要综合黑恶势力实施的多个犯罪或者全部犯罪，才能体现出犯罪实施的有组织性，尤其对恶势力犯罪组织而言，其组织性本来就相对较弱，由其实施的单个犯罪的组织性则更为不明显。如果将“有组织性”作为“软暴力”特征之一，则相当于要求证明黑恶势力实施的单个犯罪要体现明显的组织性，是不符合黑恶势力犯罪特征的，不能满足扫黑除恶斗争的需要。

“软暴力”是否应当以“暴力、威胁的现实可能性”为基础。《意见》规定“软暴力”只要足以使他人认为“暴力、威胁具有现实可能性”即可，即不需要暴力、威胁具有真实的现实可能性，这种现实可能性只要能让一般人认为真实存在即可。为防止认定暴力、威胁现实可能性的随意性，《意见》第三条第一款同时对“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的”相关情形作了列举和严格限定，避免造成打击面的不当扩大。

已受行政处罚的行为可以作为相关犯罪的入罪条件。《意见》第五条第二款、第八条第二款明确规定“多次”寻衅滋事、敲诈勒索行为包括已受行政处罚的行为。主要考虑是，我国行政处罚与刑罚的性质不同，根据受过行政处罚的行为认定相关犯罪，是对行为性质的重新界定，对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，而且行为人先前所受的行政处罚可在刑期、罚金中作相应折抵或者抵扣，并不违反禁止重复评价原则，《意见》第十条对刑期折抵和罚金抵扣作出了相应规定。最高人民法院研究室在《〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉解读》中也支持这一观点。此外，如果行为人在二年内三次以上实施寻衅滋事、敲诈勒索行为，且受过行政处罚，与未受过行政处罚的行为人相比，具有更大的人身危险性，如果对未受过行政处罚的行为人可以定罪处罚，而对已受过行政处罚的行为人不予定罪处罚，则明显罪刑不相当。

利用信息网络或者通讯工具实施的网店刷分、恶意差评、侮辱诽谤等行为，能否认定为“软暴力”。《意见》第二条第一款列举的“软暴力”的通常表现形式，是对现实社会中“软暴力”表现形式的概括和分类。《意见》第二条第二款同时规定，“通过信息网络或者通讯工具实施”，符合‘软暴力’定义的违法犯罪手段，“应当认定为‘软暴力’”，是对第一款规定的“软暴力”表现形式的补充，“通过信息网络或者通讯工具实施”的“软暴力”应当同时符合第一条关于“软暴力”定义的规定，并与第二条第一款列举的通常表现形式相当，才能认定为‘软暴力’手段。对单纯通过信息网络或者通讯工具实施的网店刷分、恶意差评、侮辱诽谤等行为，一般达不到上述规定条件，不应当认定为“软暴力”。对以线上线下相结合的方式实施上述行为的，则可以结合具体案情加以认定。