刑事辩护
张明楷：法不正解心不朽，再挑灯火看文章 艾树红 网络 2016-11-07
张明楷教授认为，刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。这是我最为崇尚的一段话，事实上也成为我对法学方法论最初的认知和最终的坚持——心中永远充满正义，永远对法律忠诚和敬畏。
文 | 张明楷教授
来源 | 微信公众号“法治学术”
刑事立法活跃化的时代已经来临。
我不知道这将意味着刑法解释学的蓬勃生机，还是预示出刑法解释学的深刻危机。面对解释者各执一词、分庭抗礼时，国外的立法者总是袖手旁观、置身事外，我国的立法者则要挺身而出、一槌定音。我不清楚立法者是否相信自己制定的法律具有完美的内在丰富性和充足的逻辑延展力，不需要外在的填补即可时时刻刻满足社会生活中林林总总的需求，但我确实不会相信这一点。
任何个人与团体在起草法律时都不可能彻底避免与某个无法估计的、已经生效的法条相抵牾，不可能完全预见藏身于无尽多变的生活海洋而未曾冲上沙滩的各种现象。认为立法者能够通过成文法条对每个案件都预先做出完整、终局之决定的想法，已被证实是一种错觉、一丝幻想。
法律的含义并非由文字固定，也不能由起草者锁定，而是需要在社会生活事实中不断发现。不管面对如何完美的法典，解释者都不会缄口不言、沉默不语，也不应言不由衷、语与心违。为了使法律满足一个处在永久变动中的社会的所有新的需要，解释者在面对崭新的生活事实时，总是要不断地使法律的真实含义得以发现、得到阐扬。立法修法有时止，释法绵绵无绝期！况且，再完备的刑法典，也难免有符号的创伤。但是，我不会在伤口上撒盐，也不会东捱西问已经对成文刑法丧失占有权的起草者，更不会对成文刑法吹毛求疵、洗垢求瘢。
法律并不被某个人或者某些人所占有，而是由人类杰出的智慧所拥有，并且经过漫长的过程，在辉煌的时代被界定出来，没有人可以认为自己比法律更聪慧。所以，我只能秉持追求真理的良心，在解释法律的过程中澄思寂虑、刮肚搜肠。
托尼·奥诺尔曾说：“岁月流转，实证主义法律人和自然法学派的法律人在世界杯的决赛上一次次相遇……有时候这边取胜，有时候那边取胜，但类似于参赛者和观众的热情保证了输掉的一方将会复仇。”可是，我不会厚此薄彼、偏袒一方，而是要将实证主义的法律人与自然法学派的法律人组成一支球队。
不可否认，“当法官能够自由地将他们的个人观念，诸如何谓公平、何谓同情或者什么才是应当遵循的社会正义等强加到法律之上时，就不可能存在可靠的法律框架”。然而，“法官的职能不是也不可能只是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则”。
尽管将制定法与自然法相融合，可能正在剥夺我们自己自律的知识与自主的道德，但是，“如果一个法律形式主义法官遵循制定法的平白文义，那么可能会损害制定者的意图，甚至与其背道而驰。这就是所谓的‘草率的’或者‘机械’法学”。何况，“形式主义法官并不是真正地遵循平白文义。事实上他们毋宁是根据自己的政策偏好来作出判决，然后用法律形式主义的语言来掩人耳目”。顾左盼右，虑得忧失，最终还是只能将制定法与自然法融为一体。
本书的这一基本立场，过去未曾首鼠两端、辗转不决，将来不会翻然易辙、改弦更张。
当然，在融合自然法与制定法的过程中，难免将自己的前理解当作法律的真实含义。前理解既可能是有用的资产，也可能是危险的罪犯，这取决于前理解者的眼光。作者管中窥豹、瓮里观天，见骥一毛，不知其状，见画一色，不知其美，不能保证在前理解中清除了危险的罪犯。
尽管自以为心中充满了正义，但不知道个人的正义是否与制度的正义相对立，也不清楚能否通过个人的、社会的道德决定克服个人的正义与制度的正义的对立。而且，传统观念根深蒂固，法律条文错综复杂，案件事实盘根错节，理论学说扑朔迷离，真是一寸凝思千万绪，剪不断、理还乱，千思百虑皆不是，长夜漫漫无心眠。
尽管如此，我也没有因此而额蹙心痛、愁肠九转，也不会万念俱灰、黯然神伤。事实上，在解释法律的过程中，常常有霍然云消雾散而欢意浃洽，往往会瞬间柳暗花明而心花怒放。不断地摈除心结、破除陈念、消除疑问、解除难题，终归会令人眉开眼笑、欣喜若狂。
刑法典独一无二，解释者成千上万，每位解释者心中都有一个哈姆雷特。
我早已知道，在法学领域，不可只愿君心似我心，只能众生随类各得解。我没有奢望能够说服他人，只是要求说服自己。即使本书针对相反观点提出了不同看法，也仅仅是在描述说服自己的心路历程。倘若将刑法解释学的不同立场比作不同的河流，我也只是在说明为什么踏入了这一条河流而没有踏入另一条河流。即便如此，我也会欣赏其他河流的粼粼波光与滔滔波浪。
虽然每一位解释者都会将自己的解释结论当作法律的真实含义，但可以肯定的是，像绝对的必然性、绝对的正确性、最终真理、最终权威等观念都是应当从刑法学中排除出去的幽灵。“相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。”我不会相信只有一种真理，更不会认为自己掌握了真理；我清醒地意识到，本书不是在表述四海皆准的客观真理，只是在记述百孔千创的个人主张。
法学最古老也最独特。“尽管科学能够线性地不断向前发展，但法律却做不到线性发展。在法律这里，同样的洞见与错误总是一再地发生。”倘若说结果无价值论是错误的，那么，本书的错误就不只是一再地发生，而是持续地存在；作者不是多次犯，而是持续犯。就具体观点而言，不管法条是否修改，无论情势是否变更，我不能一成不变，也不会率由旧章。只要阅读就有想法，只要思考就有变化。
虽然在历时一年的修改过程中，我尽量芟柞繁芜、补增阙略，并且思左想右、瞻前顾后，但不知道是将错的改对了，还是将对的改错了，抑或由此错改为彼错，或者由小错改成大错。果真如此，则是“错误总是一再地发生”。但是，我不会将错就错，也不想以讹传讹。当然，本书没有洞察洞见，只有漏洞空洞，还有陈词滥调、浮词曲说。对于读者的析疑匡谬、补偏救弊，笔者会谢意永存、铭感不忘。
魏因斯海默说：“这个世界没有经典，只有文本，并且所有文本都是平等的。”可以肯定的是，不管这个世界有没有经典，由于作者赐墙及肩、管窥筐举，不能学富五车、书通二酉，经典与本书无异钩金舆羽，本书与经典实乃寸木岑楼。
斯科尔斯的话倒是令人欣慰：“任何文本，都不会因其琐屑，而被摒弃在人文研究的界域之外，再琐碎的涂鸦，如果在它的背景中充分理解，都可能是人类表达的财富。”本书充其量只是琐碎的涂鸦，也可谓孤独的言说。尽管如此，我还是会继续在追求法律真实含义的道路上负笈担簦、栉风沐露。
我不可能任他尘世多喧嚣，静我凡心立功名；但可以做到法不正解心不朽，再挑灯火看文章。
张明楷：《刑法学》（第五版）前言
2016年5月8日于清华明理楼
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