2017年3月25日，南京大学法学院解亘教授在仙1-319室，作了题目为“《民法总则》简评”的讲座。本期实录根据讲座整理而来。篇幅所限，整理省略提问环节。

看到这么多同学关注我们民法总则，很欣慰！喝彩声一片时，学术应当有的态度是批判，所以今天我们的主要工作是挑刺。当然，我只是很粗略看了一下，所以，我讲的很多东西并没有深入的思考，只是把自己简单的想法介绍给大家。

我对民法总则的整体评价是八个字：“守成有余，看齐不足”。守成是说，《民法总则》与《民法通则》的总则部分以及《民通意见》等差别不大，是平稳过渡。“看齐不足”是说，跟大陆法系如德国流的民法总则相比，远远没有向人家看齐，更谈不上创新，还不能算是现代法典。我们的民法总则当然有若干亮点，但是这个亮点还不足以掩盖它的缺陷。《民法总则》远远没有能够体现我们国内民法学研究现在已经达到的高度。这是非常遗憾的。

为什么会这样呢？细想来估计有以下几个原因。

第一个是立法程序和组织保障，在制度上从一开始就是缺失的。我们从来没有法律起草的程序制度。实际上的起草工作是由全国人大下面的法制工作委员会负责的。法制工作委员会的本职工作，是为立法提供辅助，从来没有规定说它有法律的起草权限。然而，所有的重要法律提案都是法工委起草的。法工委有没有法案提案权？对比一下国外怎么做呢，他们肯定会建立一个由少数几个人组成的法律起草委员会，由一流的专家、学者组成。在这个委员会的外围还会组织一群大致同等水平的专家，专门与委员会起草人员对抗、论战，挑他们的毛病。而且，早年的起草过程中的争论，会有全部的文字记录（现在是用录音）留存。因此，每一条条文，我们都可以看到背后存在什么问题，是怎么被反对的，起草委员会又是怎么反驳的。反观我们的立法，从来就没有详尽的立法理由书。我们非常期待这次民法总则能有稍微详细一点的立法理由书，但结果仍不出意料地令人失望。这样的局面会给日后的法解释带来很大的困难。

其次，立法被过度政治化了。民法本是距离政治最远的法，更多地需要冷静的技术。法工委却政治任务与学术任务合二为一，导致结果不伦不类，被学界批判。具体每个条文是谁写的？怎么来的？均不得而知。法工委成员并非顶尖的民法学者，他们将这作为政治任务完成。正是因为立法被政治化了，就导致“求稳”成为必然的首要目标，即尽量向以前的规定靠拢，而不考虑创新，不去考虑怎么样跟国际上的同行立法看齐。最大的缺陷，是忽视了比较法这样一个宝贵的资源，未充分借鉴比较法已经取得的成果。法工委虽然集中了一定的专家，但它首先是政治机器的一个部门，其势必以政治任务的完成为最高目标。

第三，此次立法未能弄清楚民法的“收信人”是谁。如果将民法比作一封信，它是写给谁的？我们一直以来的立法总是强调通俗易懂，喜闻乐见。然而，民法根本不是写给老百姓看的，是写给专家看的，需要非常精准、专业。总则中之所以有很多永远不会被适用的条文，也是因为想写给民众：“看这个多漂亮！”有点面子工程的意味。

第四，权力对于法学作为一门学问的尊重不够。比如匪夷所思的第185条：革命先烈的名誉权本就有保障，当作正常死者的名誉权保护就可以了，在民法总则里出现这样的条款，是对总则的不尊重。

以上为总体感觉，下面具体谈。

通常的民法总则一般会是什么样的呢？第一部分规定基本原则；第二部分是主体——自然人、法人；第三部分，是最为重要的法律行为（包括代理）；最后一部分，是时效。我们的总则却多出来两章。一个是第五章民事权利，这是个奇怪的章节，这章的内容基本上都是无用条款，法官不会适用。还有一章也很奇怪，就是第八章民事责任。这是当时《民法通则》里面的规定，是典型的从苏联移植过来的立法模式，已经被很多人批判，但还是保留下来了。

这是篇章结构，下面看一下具体规定。

其中基本原则太多，发生了重复。

首先看第一条。为什么要规定民法的目的？这个条文有用吗？如果是政策法，比如消费者权益保护法、环境保护法、质量监督法，法律的目的是有意义的，可为法解释指明方向。但对于像民法这样的技术法，则完全不同。民法无所谓目的，即便硬是罗列出什么目的来，对于法解释也没有任何帮助。

据说自然人这部分有一个亮点——胎儿的利益保护。第16条规定了胎儿享有继承权，可以接受赠与。这其实不是什么亮点，不过沿袭了《民通意见》。目前的规定还缺了一点：胎儿遭受侵权的时候怎么办？比如胎儿在母体内受到外来的物理攻击，生下来就是畸形或者伤残，再如胎儿的生父被他人致害而死亡。胎儿有没有可能主张精神损害赔偿？关于这一点在比较法上是有定论的，完全可以直接规定，而不需要等待对“等”字的解释。胎儿的例外保护，或许只需要罗列这三种情形就够了，不需要采取兜底的保护方式。

关于何时成年，民法总则的规定跟以往没有什么不同，而且还保留了16岁成年的例外规则。该条规定的立法目的不难理解：一个人已经凭借自己的劳动所得维持生计，如果事事还要父母同意或者代理，将极为不便。从这个角度讲，应当给他一个成年人的待遇。但问题是，这样做的副作用很大。行为能力制度的本质，一方面保护他自己安全地处理财产；另一方面也保护交易相对人，看清可不可以跟你交易。现在你16岁，劳动是你主要的生活来源，什么叫主要？多少是主要？对方在交易的时候是否判断你现在挣多少，父母给你多少，然后敢不敢跟你交易。就将整个交易安全破坏了。它跟行为能力制度的公示特征在本质上是相悖的。这是已经遭到多年质疑的条文，这次依旧未改。

接下来看一下第19、20条。这也是一个老生常谈的问题——年龄问题。据说有一个亮点，将无行为能力人的年龄上限从10岁改成了8岁。然而，行为能力的三分法本身恰恰需要反思。既然我国法并不严格区分无行为能力人与限制行为能力人实施法律行为的方式，即都是有监护人代理或者同意，那么这样的三分法意义并不大。或许有人会说，法律效果不一样啊，无行为能力人实施的法律行为无效，而限制行为能力人实施的法律行为可撤销。但这里的无效显然应当理解为相对无效，那么区分无效和可撤销的正当性又何在呢？

真正的重点在后面。大家看第21条,“不能辨别自己行为的成年人”为无民事行为能力人。过去强调精神病人，现在21、22条不再强调精神病人。这样修正的好处，是把本不属于精神病人的一些人也纳入了，比如老年痴呆患者。再比如说还有一种可能——甚至可以把“植物人”放在里面。当然，这样的解释稍微有些牵强，因为植物人毕竟连“行为”都没有。植物人没有失踪、死亡（除非认为植物人已经死亡），那只能靠这个制度。所以，这个是一个进步。但问题依然存在。现在的表述是“不能辨别自己行为的成年人为无行为能力人”、“不能完全辨别自己行为的人为”限制行为能力人，这就大错特错了。行为能力制度是针对意思能力制度（无意思能力的法律行为无效）的一个补丁，用以解决证明困难和公示的问题。它有两种做法。对于一定年龄以下的人，行为能力制度采取的是一刀切的方式；而对于成年的意思能力经常处于不足状态的人，则采取的是个案公示的方式，将其从交易世界剔除出去——其所实施的交易可能是无效的，可能被撤销。所以，精神病人并不是天然地就是无行为能力或限制行为能力人。他一定是经过公示机关公示以后，而且是面向未来地变成了无（限制）行为能力人，公示不溯及既往。“为”的字眼不能体现公示的不溯及既往。

第24条的规定“其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定”。既然规定的是“可以申请”，那么如果不申请，他还是不是无行为能力或者限制行为能力人呢？按照正常逻辑，应该是“只有经过法院宣告以后才是”，在之前哪怕是一个彻头彻尾的疯子，他也不是。但遗憾的是这个逻辑没有被起草者接受。特别注意其中的表述——“认定”。原来是需要法院“宣告”，现在是变成了“认定”。“宣告”这个词给我的感觉是一种形成式的，相当于形成判决，即宣告前不是，从宣告后开始是；“认定”却给人确认的感觉，你过去就是，我现在追认你是，那就溯及既往了，修改得更糟糕了。

有人或许会质疑即使法院宣告，能起到公示的作用吗？跟他交易的人又看不到法院宣告。确实是这样。这就是行为能力制度采用宣告方式时，它有一个严重的缺陷，就是公示极不充分。最好的办法就是登在《人民日报》上，“某某被宣告为无民事行为能力人”。但是这不可能。还有什么办法呢？记载在户籍上，且户籍可以让人自由阅览。那这样的话，隐私怎么办呢？国外现在有个办法很好地协调了这对矛盾。一方面要满足公示，另一方面要保护隐私。即交易对手怀疑时，可要求该行为人提供自己未被宣告为无民事行为能力人的证明。交易的时候我发现你精神状态不大正常，我就可以要求政府机关出具一个证明，证明你没有被宣告过。政府机关查阅户籍后会给我出具一个证明，证明你被宣告过或者没有被宣告过。这样做，既兼顾公示的目标实现又兼顾了隐私的保护。

关于监护，同样有很多问题。

首先，学界很多人质疑监护应不应当放在总则。传统民法中，监护一般放在亲属编。但是民法总则中有个很有意思的条文，大家看成年监护（第33条）。具有完全民事行为能力的成年人，注意——就是你没有被宣告过，你觉着你的判断能力逐渐下降，你可以找一个人来做你的监护人，给他一定的权限来管理你的财产。这个权限是你们俩商量的，不像法定监护。成年监护的人，可以不是近亲属。因此，西方人就认为，一旦有了成年监护后，整个监护制度就不再适合放在亲属编了，它与人的能力有关，理应放在总则。我赞同这种观点。既然我们引入了成年监护，就应该这样处理。但问题是，比较法上成年监护是一部单行的法律，而我们只有一个条文。成年监护是预防你将来管理财产能力下降，找一个人等你痴呆后管理你的财产。这样做的危险是，等你痴呆后，你或者近亲属发现这个人管理得不恰当，能不能把他解聘呢？因为是你委托的，不是近亲属委托。你还能解除这个委托合同吗？你已经疯掉了，没有这个机会了。所以，成年监护最重要的是，选定一个监护人后，再选定一个监护监督人，而且还要向公共机关报告他的职责，最大限度防止这些人威胁到老年人。这些我们都没有，第33条不过是再友情提醒国民，你可以通过概括委托的方式将部分的财产管理和身心监护权限托付给他人。这本来就可以啊，契约自由。所以，还不能说我们有成年监护制度。

其次，关于亲权人的概念。在传统民法上，未成年人的父母是其亲权人，父母之外的人叫监护人，但我们一直用监护人吞并了亲权人。（类似的我国特色还包括，用“重大误解”代替传统民法上的“错误”；“民事法律行为”代替“法律行为”。后者纯粹是对纸墨的无端浪费）这就会引发一个问题。父母离婚时会决定由一方抚养未成年子女，但在法律上双方仍然都是监护人，即坚持共同监护。既然都有监护权，那么双方意见不一致怎么办？更何况在离婚的情形父母通常不会再来往。这个制度根本不切实际。为什么会出现这种共同监护呢？我猜想，主要的理由是不想在法律上切断亲子关系，但又没有亲权，只好说仍然还有监护权。如果引入亲权人这一概念，问题就很简单了。父母双方对孩子当然有亲权，只不过当离婚后，一方有监护权，另一方只有被挖空了的亲权，监护这部分已经拿走了，你还是孩子的父母。

第30条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。问题是监护人是干什么的？监护人有两个职责，一个是照顾人身心健康，第二个是管理财产。我们法学看重的是后者，前者是事实问题，后者才是法律问题。假定A、B、C三个人都可以作监护人，商量好A作监护人。但若商量的结果没有公示，后面来交易的人跟B交易了，有效还是无效呢？亲权人不需要公示，因为是父母，很容易看到。但监护人则不同，不公示交易相对人难以判断。第30条完全没有考虑公示。这是没理解透行为能力制度。

第35条确立了最有利于被监护人的原则，这当然很好。该条接下来说，“除了维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”。这实际上来自现行《民法通则》第18条。这个地方就有很大的不确定性。这个处分实际上是广义的，比如我和别人订立一个债权，比如约定借款，这样说没有意义，因为边界不明，还需要运用代理制度来解释它，这块有非常大的解释空间。个人认为，第35条可以定性为监护权这种法定代理权的一般限制条款。

首先，宣告失踪和宣告死亡是由来已久的表述，用的是动宾结构，其实应该用名词性表述——失踪宣告、死亡宣告。但这个不甚要紧。就失踪宣告而言，问题还是财产管理人的公示问题。不公示，别人怎么相信？且管理人的指定仍成其为问题。另外，这个宣告失踪、宣告死亡制度里面缺了一个，就是“不在人”的财产管理。什么是“不在人”呢——就是这个人并没失踪，但是按照他的状态其财产需要他人管理。这是什么样的人呢——因为宗教等原因抛弃尘世的人。我对这个尘世已经没有什么牵挂，到后山去修炼，我没死也没把财产送出去。现在宗教信仰自由，应当把这一块补上。

还有一个缺陷也是被诟病很久了，即第48条，死亡宣告中的死亡时间。总则延续了《民法通则》的做法，以法院判决生效之日作为被宣告者的死亡时间。这样做有个最大的坏处，就是他的近亲属可以操作他的死亡时间。这个人已经失踪8年、9年，近亲属觉着差不多了，决定让他死亡了。操纵死亡在私法领域就意味着可以操纵继承。在公法领域则意味着可以操纵公法上的公租公课或者福利。怎样设计制度，其近亲属才没办法操作死亡时间呢？从他失踪那天、下落不明那天算满多少年，以次日作为其死亡时间。此为这次《民法总则》的一个明显失误。

这一章我不是很熟悉，但是争议特别大。最大的争议是法人的分类到底是以营利非营利划分，还是以社团财团进行分类。学界的主流意见认为，应当以社团财团来分类，这样才能将整个法人制度化。

法人部分的条文很多。这就涉及一个问题，到底该规定多少合适？民法规定法人是将整个法人的所有框架给确定下来，公司法、其他法再就特别的法人，规定特别制度。试想一下，整个法人的根本制度如果都需要规定的话，会有多少条文放在民法总则里面？这个量是很大的。最好的做法是《民法总则》里只规定最基本的东西，比如成立最基本的要件，然后外接具体制度，比如日本叫《一般法人法》，属于民法总则的外接法，可以非常详细。

法人这一章想说两个小问题：第一个是特别法人，就是把那些营利非营利之外的都放在其中的类型。此次在第96条将农村集体经济组织规定为法人。大家注意，不是村委会，村委会是它的议事机关。对比一下就会发现，机关法人是个很奇怪概念。一个机关，公安局、市政府怎么是法人呢？它只不过是某一个法人的机关而已。在西方这个问题很简单，比如江苏省就是一个法人，那么江苏省人民政府就是法人的一个机关，人大呢就是表决机关，执行机关呢就是政府。所以没有必要把机关作为法人。

还有一个问题是个人合伙。这次很奇怪，这么重要的制度没有规定。有两种可能，一种认为这个不需要，第二种可能把合伙放在将来合同法里面。在有的国家，把合伙看成一种合同关系，一种有名合同，与买卖并列。但是这样的规定未必妥当，合伙与一般的契约毕竟不一样，契约是双方法律行为，是双方相反的意思表示合致；而合伙的设立，法人的设立很像，虽然有多个人，它是朝一个方向去的，利益不相反，所以合伙应当叫“合同（tÓng）”行为。未来不太可能将合伙放在合同编。如果这样的话，这一制度就缺失了，将来只有靠司法解释规定了。

另外，“非法人组织”这个词是什么意思呢？现行法上称之为“其他组织”，学理上称之为无权利能力社团。因为它不具有法人格，不是民法上的人，当然没有权利能力了。按照这个逻辑推的话，那么无权利能力这个组织不把它看成组织，看成什么呢？只能看成一堆人。比如无权利能力社团买一套房子，看成这么多人合起来买一套房子，房产登记呢就100多个人一起登记。这样理解就太不方便了。怎么办呢？德国人就发现一个概念，叫“无权利能力社团”。有一些组织，没有法人人格，原则上不应该按法人看，但是你不把它当法人又非常不合理。于是创造出一个自相矛盾的概念：没有权利能力，但在一定范围内准用法人的规则，实际上赋予一定的权利能力。果真如此，可圈可点。但问题是第103条规定，非法人组织“应当登记”，换句话说，天底下凡是没有登记的，我都不把你看成是“人”，而是看成一堆人，。这就跟现实违背了，德国人创造无权利能力社团这个概念，就是为了解决现实中有一些团体对内对外的权利义务问题。第103条实在不像民法规范，更像一个团体管制法——民政部门在管制一个机构。“应当登记”的要求与这个制度的设立初衷是相违背的，恰恰不能要103条中关于登记的要求。

围绕无权利能力社团，最大的争议在于，无权利能力社团可以很松散也可以很紧密。若紧密到跟股份有限公司一样的结构，这个时候，可以按公司或者法人来处理。但是，他也可以很松散，松散到一定程度，就要按照合伙来处理。现在，我们第四章非法人组织这样一规定意味着什么呢，只要你是无权利能力社团，我必须按照法人来看待，而不需要考虑你的松散程度，这一点恐怕是过分的一刀切了。

接下来，民事权利。这一章大概是最没用的一章了，几乎不会用到。这一章如果说亮点，应该说是第111条“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当……，不能……”。这个条文是典型的不专业条文，它是写给老百姓看的，不是写给法官看的。它是一个行为规范，告诉你可以怎么样，不可以怎么样，它恰恰没有告诉你如果你违反了会怎么样。民法最讨厌这样的条文。那这个条文有什么意义呢？它有一定的指引作用，告诉你这样的行为如果你做了，第111条这样写了，很可能直接就会解释到《侵权责任法》第6条的一般侵权，直接认定这样的行为为侵权行为。其实本来就可以解释出来这种可能，它现在通过立法告诉法官，你不要犹豫了，碰到这种行为你直接认定为侵权行为。

第112条这样的条文没有意义，“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”那受法律保护有多种可能啊。举个例子，比如配偶之间出了一个小三，受害一方配偶能不能去要求第三者承担责任？如果说配偶权是个绝对权，那就可以。如果说配偶权是相对权，是夫妻之间的事情，债权侵害是很难成立的，那么第三者就没有侵权责任。所以说你写的这个权利保护，对于法官没有任何指引。

这一章争议最大的是121条、122条。第121条“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”这是无因管理的规定，无因管理是债的发生原因，你怎么也不能放在总则里。总则是什么意思，就是支配所有的领域，就是所有领域都可以用到。你这个物权法就用不到。所以加到这里没有意义。这里可能立法者的苦衷在于，我们将来的民法典可能没有债总。没有债总的话往哪放？你可以在合同后面缀一个，但是绝对不可以放在总则里面。

重要的是第122条，没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。这就是不当得利的条款。王泽鉴老师反复强调不当得利法相当于半部民法。那么，我们就这么一个条文就打发了。对比一下就发现，“台湾民法典”，《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》，关于不当得利都有很多条文的。为什么？因为它有各种各样的特殊情况。实际上，这个条文就是暗示或者怂恿最高法院去搞司法解释。比如说，返还利益，恶意怎么办，善意怎么办，不法原因给付怎么办，这里全无涉及，还有不当得利返还请求权的时效怎么办，这些都需要我们法律规定。这是不负责任的做法——急匆匆，先规定再说。

然后，关于知识产权这部分，最有问题的就是商业秘密。商业秘密不是一个绝对权，怎么可以跟专利权著作权并列呢？这一并列会误导法官。很多法官本来就存在不正确的认识，这一写更加误导。

法律行为当然是整个民法总则最最重要的部分，最见功底、最见技术含量的部分。首先我们看一下法律行为的定义，第133条，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”这个定义不精准，没有办法区分出准法律行为。因为准法律行为也是通过意思表示去变更设立权利义务关系的。法律行为应当是通过意思表示会发生你所期待的法律效果的行为。顺便说一下，民事法律行为这一章缺了准法律行为的规定，连定义都没有。

再看决议行为，第134条。我们提到三种法律行为，第一种叫单方法律行为，第二种叫契约，第三种叫“合同（同为二声，非轻声）”行为。“合同”行为朝一个方向做，我们的决议就是这样的，股东会的决议、表决。这一点把它明确了。这也是一种法律行为。

意思表示这部分的亮点是第137条，关于非对话方式、电文方式，怎么处理。文件送到邮箱的时候，什么时候到达，什么时候生效，这个可圈可点。

第三节是重点，民事法律行为的效力。问题出在哪呢？没有理解什么是法律行为的问题，什么是意思表示的问题。大家可能看教科书看惯了，比如说欺诈、胁迫、乘人之危的法律行为无效或者可撤销。对不对呢？这是有问题的，欺诈、胁迫，不是法律行为层面的问题，而是意思表示层面的问题。比如说，我对你欺诈，你撤销了意思表示，契约就失效了，这样的话，撤销法律行为与撤销意思表示不就一样了吗？确实是一样的，单方和双方的法律行为，在意思表示层面和法律行为层面解决这个问题都是一样的。可是在决议行为中，就不一样了。比如说我们有8位股东，其中有一位被欺诈、被胁迫，不能说因为欺诈、胁迫，决议行为被撤销。因为可能6个人通过，简单多数就通过了，只要其他几个意思表示是真的，决议行为可能依然有效。也就是说，这个是意思表示出问题，但是法律行为可能不出问题。所以这两者一定要区分开。法律行为效力这一部分通常规定法律行为什么时候生效；条件附期限规定在里面；另一个是有效性的问题，比如说违反公序良俗，违反强制性规定。这是传统民法认为的法律行为的效力。

再看143条，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”民法通则合同法也有类似规定。这个条文给人一种强烈的暗示，就是只有满足这些条件的时候，才是一个合格的法律行为。这就意味着法律行为原则上无效，只有满足这些才有效。它颠倒了原则和例外。法律行为原则上是有效的，只有在特定的情况下才无效。尤其是第二项意思表示真实，听起来好像无比正确，但绝对似是而非。比如说发生动机错误的时候，意思表示到底是真实还是不真实？你说不真实，动机最后没实现；但是效果和意思表示是一致的，它又是真实的。那它到底真不真实？这个说不清楚啊。胁迫的时候意思表示真实吗？很真实！你在被胁迫的情况下，你真的追求那个效果，做那样的意思表示。所以意思表示真实这句话是最容易欺骗人的。这个条文本末颠倒，不该有。所有的法律行为原则上都是有效的，只有法定的几种情形意思表示才无效或者可撤销。这才是意思自治的最大体现。

法律行为这一章有什么可圈可点的地方呢？第一个引入了“通谋虚伪表示”，所以以后再也不需要用什么“恶意串通国家利益、第三人利益”，否则整个立法体系就打乱了。两个人恶意串通损害第三人利益，这个时候有多种可能。第一种我们通过虚伪表示；第二种我们不通过虚伪表示，我们只通谋不虚伪，那第三人有没有什么问题呢，有可能满足了债权人撤销权的要件。“合法形式掩盖非法目的”，也是一个不知所云的条款，被法官滥用。这次没有了。另外，还有一个特别重大的变化，原来我们所有的“可撤销”，前面都加上一个“可变更”，这次“可变更”全部拿掉了。为什么？“可变更”意味着，我想这样变，你想那样变，法官说“听我的”，等于法官在帮两个人订立一个全新的契约。所以，当事人宁愿让它消灭掉，也不愿让法官去变更它。

缺点是什么呢？除了刚刚说意思表示和法律行为两个层面没有区分之外，就是没有戏谑行为的规则。戏谑行为的规则和内心保留规则应当并列，这次漏掉了。

还有一点，就是无效跟撤销的关系到底是什么？现在认为所有相对无效的内容，都已经规定为可撤销了，所以凡是规定无效的，都是绝对无效。但是实际上做不到。我举个例子：一个8岁以下小孩买卖一个房子，交易后相对人后悔了，于是主张这个交易无效。这显然没有道理，这个时候应该解释为相对无效，就是说只有未成年人才有资格主张无效，相对人没有资格。既然这样，那么所有这些无效，都应该规定为可撤销。可是我们现在乱了。那么正常应该怎么做呢，就是涉及公共利益，规定为绝对无效，其它的都规定为相对无效。或者相对无效干脆不要了，变成可撤销。

还有形成权。关于撤销权，我们这次还是延续《民法通则》以来的立场——形成诉权。不可以直接撤销，要经过法院撤销。我不明白为什么要这样做。因为解除权是不需要法院法官的，解除意思表示到对方就解除了。这样一对比就发现完全失衡了。你去看德国法或者台湾法，凡是撤销的地方，基本上都是纯粹的形成权，不需要经过法院这一关。形成诉权的设计白白地增加讼累，法院本来人手就不够。

另外一个是争议比较大的问题，这次在通过之前改掉了。草案中规定，欺诈的撤销，重大误解的撤销不能对抗善意第三人。可是到最后全被删掉了。一些专家认为，《物权法》第106条善意取得制度足以涵盖这些问题。比如说，张三和李四通谋虚伪表示，张三的房子过户到李四名下，假买卖，李四使坏，把房子卖给王五。那么这个时候，张三说通谋虚伪表示无效，所以王五应该把房子返还给我。按照这个条文你会还，因为不能对抗善意第三人。但是，这条可以不要啊，王五不是可以善意取得吗？你看登记在王五名下，王五当然可以善意取得。但是我个人觉着不完全对。如果涉及到物权变动，的确善意取得制度可以解决。但如果不涉及物权呢？比如说，张三把房子过户到李四名下，虚假买卖，结果王五看李四有个房子，他的债权没有实现，所以就把这个房子给查封扣押了。这个时候张三站出来说这个房子是我的，提执行异议。当然，你或许说现在民事执行法有规定，但那是程序的问题，但这是一个实体问题。这里面跟善意取得没有关系，他只是查封冻结扣押在执行阶段的问题。再比如说，张三跟李四通谋虚伪买卖一块土地，后，李四把土地借给王五，王五在土地上盖了一套房子，而且房子完成了所有权登记。李四与王五之间没有土地所有权的变动，所以善意取得值得制度就用不上了。张三就说，既然没有说通谋虚伪表示不可以对抗善意第三人，那我可以对抗你啊，所以地是我的，你把地还给我，把你房子拆掉。《物权法》不能解决所有问题。

这次立法还有一个亮点是第151条，就是将乘人之危和显失公平合并了。因为最高法给显失公平的定义和乘人之危的是一样的，并不存在说，单纯地看给付失衡就要否定法律行为的效力。既然这样的话，两者合在一起是可以的。

但是看第154条的表述，“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”原来是损害“国家利益、集体、第三人”，现在换成了“他人”，体现了民法平等原则。但债权人的撤销权就完全被架空了。这是非常危险的条文。

首先的问题是术语。总则依然沿用了《民法通则》的术语，叫委托代理、法定代理。这个说法是不合适的。准确的说法，应该是任意代理和法定代理。有什么区别呢？委托代理中隐藏着一个暗示，代理权的授予方式是通过委托契约产生的。其实不见得，可以单方面授权，可以其他方式产生。所以用任意代理更准确。

第164条，也是《民法通则》时代留下来的条文。“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”代理权的发生一定有一个授权，一个契约，没有履行承担违约责任就可以了，为什么还要164条的规定呢。这个就是债务不履行的违约责任啊，根据一般条款就够了。

“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”听起来很正确，其实非常不正确。如果代理人和相对人恶意串通，一种解释叫代理权滥用，代理权滥用的后果，如果相对人明知的话，类推适用无权代理的规定，本人（被代理人）不追认就行了。效果不发生，怎么会有损失呢？问题的根本，是怎么样才能更彻底地保护本人的利益，而不是想着追究什么连带责任，这不是问题的关键。这是未经过深思熟虑的条文。

接下来，第168条。第一款说的是“自己契约”，就是代理人不能代理被代理人跟自己订立契约。第二款是说，代理人不能同时为双方代理，左手跟右手做交易。《民法通则》没有规定，这次明确了。第一点，它采用的是行为规范，我们想知道他违反了会怎么样。会怎么样呢？基本上，学界的主流观点认为这种情况应该是构成无权代理。本人愿意追认，可以追认；不追认，效果就不归属于。所以，最好能点明，点明了问题就完全解决了吗？没有，还会引发一个新问题。比如，你让我代理把你的房子卖掉，我特别眼馋，我不能代理你跟我自己签一个买卖合同，但我可以让你重找个人担任你的代理人，或者我自己找个代理人来代理我，这就可以了。但是，在法定代理中怎么办？父母与子女之间存在着亲情，因此跟子女交易时通常危害子女利益的情况较少发生。比如父母决定把自己的房子跟孩子的房子交换，订一个物物交换契约。那这个时候父母说，我代理我的孩子，我再找个人代理我，那么这个时候危险性非常大。孩子也没有办法说，“那父母想换就换个人来代理吧”。因为亲情，恰恰这种情况很容易发生。依据168条，这个行为是无权代理，造成了很大的不确定性。准确的做法是赶快在我们《婚姻法》里增加一条去改变这种情况：在这种情况下，父母可以请求法院指定另外的人在这件事代理自己的子女，来跟自己交易。这样就解决了，可是我们没有改。在此，也可看出我国民法典制定路线图的问题，可以分步制定分步通过，但不能分步施行，否则就会出现漏洞。

另外代理中还有一个重要的制度，我觉着可以去考虑。就是代理权滥用问题。《民法总则》应当代理人在代理权限内做的事，但是却有损被代理人，而且通常是恶意损害被代理人的利益。比如说，采购员去帮企业采购，根本不还价，偏买高价，然后对方给他回扣，而交易价格仍在授权范围之内。形式上是有权代理，但是实际上恶意串通损害第三人。还有可能是没串通，代理人故意地做，对方不知道。像这种代理怎么解决？虽然德国法和日本法没有明文规定，是通过其他的方式，比如诚信原则，通过类推适用心中保留等来解决。我们是否可以把它规定出来？

关于无权代理，第171条罗列了三种类型，但这是对外国法的误解，无权代理是不需要类型化的，真正需要类型化的，仅仅是表见代理。这个条文真正可圈可点的在第三款，“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”，以前只是说追究责任，说的不清，这次点明了，相对人可以选择。张三无权代理李四跟王五做了交易，结果李四不认，那王五说我就把你张三当李四，你来履行了我的契约，这是第一种。第二种，我对你履行不信任，我可以选择损害赔偿。无权代理人的负担很重。因此呢，在解释上就有一个问题，无权代理人如果善意无过失怎么办？是不是要承担这么重的责任？我不知道我没有代理权，不知道代理权已经终止了，而且我做这件事根本没有任何问题，还要承担这么重的责任吗？条文上看，要承担。但是解释上，主流观点认为不承担。否则跟侵权责任比严重失衡了，侵权责任还要求过错，而且还不可以选择。这个居然可以选，意味着无权代理人得准备两种方案，钱要准备着，履行也要准备着，负担太重。

第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”这是表见代理，类型化为三种情形。这里有点小问题，就是表述得不够漂亮。“超越代理权”没问题，“代理权终止后”也没问题，那么什么叫做“没有代理权”呢？第一项是想说没有超越，也没有终止，但是还没有代理权。这是什么情况呢？通常是本人做了一个表示，让相对人误以为产生了你给自称代理人以代理权，日本称之为“代理权授予型的表见代理”。比如说你给他一个头衔，一个名片或者一个空白的委托书，让交易对手相信他有代理权了。

这是非常糟糕的一章。来自于《民法通则》，被骂至今，不思悔改。有的东西根本不适合放在民法总则，比如177、178是多数当事人之债的规则，一个是按份责任，一个是连带责任。这个应该放在债总，不配放在民总。重要的是，如果你认为这样一规定，关于多数人之债的规则就圆满了，那就更加错了。这才两种，按份债务和连带债务，那连带债权有规定吗？不可分债务有规定吗？不可分债权没有规定吧？好多没有规定。更重要的是我们在连带之债里讲的最多的，就是那个绝对事由和相对事由有哪些，也没有规定。

第179条是争议最多的条文了。“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状”，这里逻辑上什么问题呢，就是这个“修理、重作、更换”其实是履行的一种形态，可以理解为“继续履行”，整个甚至“返还财产”也可以理解为“恢复原状”。它们之间到底什么关系？这样的罗列彻底搅乱了请求权基础和法律构成。

下面说不可抗力。第180条，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的”除外。首先，不可抗力免责，一般认为是债法的规则，放在这里不合适，不能支配物权法。举个例子，我们家和你们家院子挨着，临近，一天夜里刮大风达到不可抗力的程度，把我家院子里的煤，全部刮到你们家院子里了。我有没有清扫的义务？我当然应当恢复原状。但是按照180条，这是不可抗力造成的，我可以不用管。是不是很怪？物权法不考虑什么不可抗力，只考虑物的圆满支配有没有被破坏，破坏了就要恢复原状，就要排除妨害。所以这个规则是绝不可以适用于物权法的。因此，不可以放在总则。

第二，作为债法的规则，它合适吗？最重要的问题是让人产生巨大的误解，我们现在的《合同法》第117条规定了不可抗力，已经造成很惨痛的教训。比如说法官最近经常问我，现在南京房子限购了，算不算不可抗力？为什么要纠结这个问题，他说如果不可抗力，一方违约就不用承担责任了。一个人对另一个人享有债权，期待对方履行，从这个债发生到这个债完成为止这段时间，面临着无数的风险，都会阻碍这个契约履行。这个风险谁来承担呢？原则上都应当由债权人承担，这叫所有人负担风险，我的利益实现遭遇了风险由我来负担。只有被债务人“承接”过去的部分才由债务人承担。按照现在的定义，不能预见、不能克服、不能避免的客观情况，债务人是不可能承接拉过去的，所以不需要这个规定。而且重要的是，按照现在的定义，一般的潜台词是什么呢，地震、台风、战争，这个之外，也有大量的情况没有被他承接下来。就是债务人没有承接下来的部分都是债权人的风险。以像买房子为例，南京市限购，我怎么卖给你。我肯定不可能约定在限购的情况下一定要把所有权过户到你的名字下，我不可能承接这样的债务。既然不成立这样的债务，那就不会构成违约。“不可抗力免责”这个说法带来的副作用是，它的反对解释是不成立的。不能说，非不可抗力就一定有责。现在日本正在修改债权法，其中有一个惊人的变化。既然人们认为只有不可抗力才免责，那好，它重新定义不可抗力：债务人未承接的风险就叫不可抗力。所以说，180条这个规定危害特别大。

183、184，这两个条文放在这个位置很奇怪。其实这两个条文都是无因管理的问题，见义勇为，尤其184条。183还有可能自己有义务，184通常指没有法定上的义务，那就跟无因管理放在一起就好了。没有必要放在这个位置。

时效部分有亮点。第一个亮点是“3年”，还有一个重要的亮点，大家可能没有注意，就是把时效统一了。原来在《民法通则》里面规定了短期时效、长期时效，1年的，3年的，4年的。现在全部统一了。这个对于交易安全十分重要。

另外，这次把不适用情形明文化了，哪个行为不适用诉讼时效，都规定出来了。第196条，下列情形不适用诉讼时效，第一个请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；第二个不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；第三个请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；第四其他。第一项想告诉你物权请求权不适用诉讼时效，一般来讲是对的，但不全对否则就意味着不光所有权不会因时效而消灭，而且限制物权，比如用益物权也不因时效而消灭；可是用益物权会因时效而消灭。因此，你倒着推就推不出来了。你会发现这个条文这样写，会有问题的。你要写所有权不因时效而消灭，没有问题；但是你这样写，就意味着限制物权也不因时效而消灭。至于第二项，不经登记的动产呢？难道返还请求权就因时效而消灭吗？这就奇怪了。所有权还在自己手上，却要不回来。无权占有人也拿不到所有权。这样的效果比取得时效要厉害得多，不需要占有人满足取得时效的要件（公然平稳连续长期占有）。民法上早就学到一个常识，叫所用权具有永久性，它不可能因时效而消灭。所以第一项和第二项本来应该合并为一项叫“所有权”，就够了。现在这样写反而造成歧义。至于第三项，它是一个政府的判断，是政策，纯粹是一个价值导向。原来我们还有一个说法叫银行存款债权，不因时效而消灭，现在这条没有了。国际上的通常做法是，认为银行存款债权与普通债权没有任何区别，当然有时效问题。这个我们长期不认可，现在是不是意味着认可了？

然后我们还有一个小的变化，时效中止的效果发生变化。过去的做法是最后6个月内发生一定的事由后，等到事由结束后再补齐，缺多少补多少。现在为了交易安全，一律补6个月。

我觉着我们这次立法在小问题上体现进步，在大问题上没有解决。时效制度，它的目的是什么？时效存在的理由是什么？我们基本上还沿用过去的说法，长期不行使权利就是有问题的，躺在权利上睡觉不值得保护，还有，时间长了证据就湮灭。但是，这样解决不了一个问题，就是一个人的权利因时效而消灭，或者胜诉权丧失，或者产生抗辩权，实际上带来道德上的质疑。仅仅因为时间流逝，债务人就可以不履行债务了？这个质疑很难回应。怎么解释这个问题？现在有一种观点，我觉着比较有意义，它认为随着时间的流逝，权利义务关系会趋于暧昧。时效制度就是应对这一问题的装置，它将义务人从收集保存证据的负担下解放出来。

接下来就有归责事由的概念，就是为什么你的权利会丢掉呢？你有归责事由，第一个，你的权利在法律上已经可以行使，这个事由比较轻。第二个，你的权利在事实上已经可以行使了，“事实上可以行使”就是你知道或者应当知道，这个事由很重。既然事由很重，所以期间很短，所以它是一个长的一个短的，这样来搭配。如果这样看，你会发现我们中国的时效制度有个问题，尤其在时效中断事由上。

现在的中断事由是维持以前的《民法通则》的立场，第一个请求；第二个法庭外请求，就是催告；第三个债务人同意履行。首先说“债务人同意履行”，这个说法不太准确。债务人可能说我知道我欠你，但我就不打算履行。那你怎么办？其实没有必要这样规定，你自己把你自己的手脚绑住了。应该规定“债务人承认”就行了，你承认这个债务的存在就行了，不需要他承诺这个债一定履行。这是个很好的中断事由，他一承认，以前的状态一扫而光。但是起诉、申请仲裁，在包括法庭外的催告，它又不一样。你催告，我们之间的法律义务关系变清楚了吗？一点都没有。我到法院告你的时候变清楚了吗？也没有。那什么时候变清楚了，等法院判你的时候才变清楚了。所以，现在很多人这样主张，其实欧美也这样，日本这次走得更快，它说中断事由只适用于一个，就是债务人承认；而请求法院判决，提起诉讼或者催告，都不再作中断事由，但是保持中止的后果，就是让这个时效停下来。为什么呢？你一起诉我，一催我，双方都紧张了，开始搜集证据。所以那个混沌状态不会再恶化，但是没有澄清，所以不能作为一个时效中断的事由，只是中止的事由。我觉着这个说法非常有说服力。

还有一个问题，我们这次立法一个小的失误，就是时效援用人的范围没有规定。比如说，我们这次改正了，以前叫“胜诉权”，现在改成“抗辩权说”。但是，问题是谁可以抗辩？享受时效利益的人仅仅包括债务人吗？还是债务人周围的人，比如保证人、抵押权人等等。这个是不是也应该规定？这次也没有规定。当然，像现在这样规定在物权和合同编也可以。

还有一点，也是老生常谈了。就是对于时效，我们有个假想的事实状态——将它假想为侵权之债。你看我都把你撞伤了，你怎么办，从知道或应当知道权利受侵害开始。可是《民法总则》是规定所有权利的时效，那跟侵害不侵害其实是没有关系的。应当是一个抽象的表述——“可以行使时”。就是从“知道或者应当知道权利可以行使之时”，而不应当用“知道或者应当知道权利被侵害之时”，更宽泛，摆脱假象为侵权之债的时效的那种思维。

还有一个小的缺点，现在我们学界的一致观点认为，除斥期间不适用中止、中断，诉讼时效和除斥期间是完全两回事。但是有时候会不会有例外？比如说，假如一个人欺诈未成年人，未成年人可以撤销吧，他既可以按欺诈撤销，也可以按未成年人撤销。但是这个时候没有法定代理人怎么办？或者原来有，法定代理人死亡了，丧失法定代理权。按照我们现在的规定，不管，反正最长5年。他可能从6岁开始到11岁就完了，可是他18岁才成年。所以，对于这种特殊的情况，除斥期间恐怕要考虑它的起算点，应该可以往后延，或者可以中断。这个制度我们没有规定，也是一个认知不足。

还有一个，就是统一的这种时效，可能是不是要考虑有一些特殊情况。刚才讲了，用益物权的时效消灭很特殊。我借了你的地，设立了地上权利用你的地，什么时候会时效进行呢？肯定是第三人来抢占这个地。持续一段时间后，我就不能行使我的地上权了，我不能再主张我是用益物权人了。那这个非常像取得时效，就是说涉及到用益物权时效的问题，和取得时效的问题关系非常近。这就涉及另外的考虑。现在这样一个制度解决不了。再比如一些特殊的债权，比如长期性质的租赁，它可能也解决不了。这个就不再展开了，总之，整体的感觉，时效制度有进步，但是，不是特别圆满，尤其是在一些重大基础问题上，没有很好地去看看国外的一些动态，有些动态其实很明显了，日本的债法已经修改7、8年了，一直在改动，虽然没有通过，但一直都有不同的文献出来。没有关注，这是一件非常遗憾的事情。

时效里面还有一个重要问题，时效期间到底是不是强行性规定？这次我们非常明确，说时效期间“两个不可变动”，你不可以变长，不可以变短。但其实，变长变短又有什么关系呢？当事人如果愿意约定，你其实放开了，也不是很可怕的事情。只不过你不可以让它无限长或者无限短。国家可以有限制，延长最长不能超过多少，缩短不能短于多少。国外现在有这种放开的趋势，但是总则没有这样做。

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