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最高法院:担保未设立,担保人竟还需承担责任?(附4个判例) 艾树红 网络 2019-04-18
阅读提示：本案担保的内容为股权质押，当事人本约定担保人应先将可转让的股票注入债权人股票交易账户。但担保人既未按照约定将股票交付，也未办理股票质押登记，在股权质押并未有效设立时，担保人是否应当承担责任？如果承担，应当承担多少？最高法院认为，本案中债权人在质押尚未生效时未拒绝放款，存在过错，酌定担保人承担债务人无力清偿债务的一半民事责任。
一、依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。股票质押自登记之日起设立。
二、债权人、担保人对股票质权未设定均有过错的，担保人亦应承担赔偿责任。
一、2012年，郑春姐向陈峰出借借款2500万元，并签订《借款合同》，约定樱花公司以价值2500万元的可交易股票为上述债务作质押担保，并先期将股票注入郑春姐账户。
二、《借款合同》签订后，樱花公司未按约定将股票注入郑春姐账户，也未办理股票质押登记。借款到期后，陈峰未偿还借款。
三、2014年，郑春姐向福建高院起诉，请求法院判令陈峰偿还借款本息，樱花公司对上述债务承担连带清偿责任。
四、福建高院认为，本案质押担保尚未设立，债权人郑春姐与质押人樱花公司均存在过错，据此判决陈峰偿还借款本息，樱花公司对上述债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
五、2015年，陈峰与樱花公司不服福建高院判决，向最高法院提起上诉。经审理，最高法院对“樱花公司对案涉债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任”的判决结果予以维持。
质押人以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质权自登记之日起设立。若因债权人、担保人的过错，导致质权未设立，担保人也应当承担赔偿责任。本案中，樱花公司名下的股票并未按照规定办理登记也未按照约定将股票注入郑春姐股票交易账户。故《借款合同》约定的股票质权并未设立，郑春姐起诉要求樱花公司对债务承担连带清偿责任的主张没有合同和法律依据，法院因此不予支持。同时，对于股票质权未能设定，应归责于樱花公司未办理出质登记。但根据约定，樱花公司应先期将股票注入郑春姐账户作为质押物，因此郑春姐在樱花公司将股票注入郑春姐账户之前，享有拒绝放款的权利，但郑春姐依然向借款人放款，存在过错。在郑春姐和担保人樱花公司均有过错的情况下，法院酌定判决樱花公司对案涉债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任合法合理。
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
债权人接受担保人提供担保，应按相关规定办理登记手续，如房产抵押中，抵押当事人应当向房地产登记机构办理抵押登记；股票质押的，应当向证券登记机构办理出质登记等等。在担保设立过程中，应当督促担保人按照法定程序履行担保行为，当担保人不积极履行担保行为时，债权人应当催促债务人另行提供担保。若担保人未依照法定程序履行担保义务而导致担保未设立且债权人消极不作为，法院往往会认定债权人和担保人均存在过错。在此种情况下，当债务人无力还款时，担保人依然需要承担相应的民事责任。
《中华人民共和国担保法》
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效
第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
《中华人民共和国物权法》
第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八十六条 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
以下为该案在法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”就该问题的论述：
《借款合同》中约定樱花公司以其拥有的可交易股票为案涉借款提供质押担保，但根据查明的事实，樱花公司名下的股票并未按照规定办理登记，亦未按照约定将股票注入郑春姐股票交易账户，福建高院根据《中华人民共和国担保法》第七十八条、《中华人民共和国担保法》第六十四条的规定，认定《借款合同》约定的股票质权并未设定，质押合同未生效，并根据查明的案涉事实，认定对案涉借款未能及时收回所造成的损失，郑春姐和担保人樱花公司均有过错，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十六条并参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条的规定酌定樱花公司对案涉债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，均是正确的。樱花公司虽然提起上诉，但经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法按樱花公司自动撤回上诉处理。
郑春姐与陈峰、樱花（福建）包装文具有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2014）民四终字第42号。
裁判规则一：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。
案例一：上海龙域投资有限公司与海南建丰旅业开发有限公司、北京达义兴业房地产开发有限公司借款合同纠纷一审判决书[海南省高级人民法院（2015）琼民二初字第11号]认为，“本案三方约定由达义公司以其持有的民生金融租赁股份有限公司股权为建丰公司借款提供质押担保，但该质押并未办理出质登记。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款‘以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部分办理出质登记时设立。’之规定，本案质权因未办理出质登记而尚未设立，故龙域公司请求达义公司连带偿还借款本金及利息的诉讼请求，没有法律依据，应不予支持。”
案例二：宋盛碧与杨稳昆、何燕、云南恒誉房地产开发有限公司、昆明恒誉投资有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书[云南省高级人民法院（2013）云高民一初字第12号]认为，“《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定：‘以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。’本案中，《借款合同》第六条虽约定以杨稳昆、何燕、杨丽辉、李燕及恒誉投资公司的相关股权进行质押担保，但从现有证据看，仅杨稳昆、何燕的股权质押担保经过了工商管理部门的登记，其余出质人（包括恒誉投资公司）的股权质押担保均未经工商管理部门的登记，因此，除杨稳昆、何燕提供的股权质押担保生效外，其余出质人提供的股权质押担保均未生效，恒誉投资公司不承担质押担保责任。由于经出质人杨稳昆、何燕与质权人宋盛碧协商一致于2010年6月1日解除了该股权质押。杨稳昆、何燕也无需承担质押担保责任。”
裁判规则二：因债权人、担保人过错导致担保未设立，担保人亦应承担相应的民事责任。
案例三：中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终436号]认为，“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第五十六条第二款的规定：‘法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。’担保法司法解释第七条规定：‘主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。’本案中，抵押合同二和抵押合同三均成立但未生效，各方均存在过错，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。但是相对而言，抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。综上，依据担保法司法解释的相关规定并根据双方对于办理抵押登记中地位及作用，本院酌定中行甘井子支行对因抵押合同二、抵押合同三中未办理抵押登记所造成的损失自身均承担75%的责任，百益源公司在担保最高债权额范围内对抵押合同二中约定的192686平方米国有土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任，盛世亚公司在担保最高债权额范围内对抵押合同三中约定的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任。”
案例四：郭淑凤、河北汇源炼焦制气集团有限公司与鹤岗市东山区人民政府、鸡西龙嘉投资集团有限公司合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终623号]认为，“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：‘主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。’本案中，案涉100万吨焦化项目的受让人应向项目转让人支付5100万元转让款，主合同有效。东山区政府作为国家机关，明知其不能提供保证担保，而故意违反《中华人民共和国担保法》第八条的规定为案涉5100万元转让款提供保证担保，显然存在过错。各方当事人在一审中均确认，郭淑凤、汇源公司、东山区政府已按《项目转让委托协议》《项目转让协议》的约定，将案涉100万吨焦化项目所涉全部资料及资产交付给鸡西龙嘉公司，而鸡西龙嘉公司未按约定给付转让价款。一审法院依据上述规定判决东山区政府对鸡西龙嘉公司不能清偿的5100万元转让款及相应利息承担二分之一给付责任，具有事实和法律依据。”
原载民商事裁判规则
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艾树红律师，1970年生人，毕业于黑龙江大学获取法学学士学位，以403分的优秀成绩通过司法考试，从事法律职业十余载。艾树红律师为人正直、坚毅。性格热情开朗，待人友好，工作勤奋，认真负责，尽职尽责。穷尽一切合法手段维护当事人的合法权益。
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