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最高人民法院刑事指导性案例司法应用报告（2018） 艾树红 网络 2019-04-22
最高人民法院刑事指导性案例司法应用报告（2018）
最高人民法院发布的指导性案例是法律实践与法学理论相互探讨、有机结合的衍生物。在司法体制不断深入改革的当下，指导性案例的现实作用已愈发凸显。截至2018年12月31日，最高人民法院共发布22例刑事指导性案例。本文以“北大法宝-司法案例库”中的裁判文书作为数据样本，调研结果显示，刑事指导性案例2018年首次出现了整批发布的情况；裁判要点以基本事实归类型为主；已有13例被应用于司法实践，应用率较高；应用案例较少，仅55例，以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪为主。
关键词：刑事指导性案例 司法应用 基本事实归类型 应用率 参照率
数据来源：北大法宝法律专业数据库pkulaw
数据范围：截至2018年12月31日
检索路径：指导性案例的援引应用
应用概述：
刑事指导性案例制度具有贯彻刑法客观主义立场、使规范明确化、使当事人获得公正感、减轻法官压力、统一解释和适用法律等功能。[1]截至2018年12月31日，最高人民法院共发布了20批106例指导性案例，其中刑事指导性案例22例，在各类指导性案例中排名第二，仅低于民商事指导性案例，具体包括故意杀人罪、破坏计算机信息系统罪、开设赌场罪等18种具体罪名。其中，以故意杀人罪和破坏计算机信息系统罪最多，各有3例，总体占比为27%；已被应用于司法实践的刑事指导性案例共有13例，应用率59%；尚未被应用的有9例。援引刑事指导性案例的案例，即应用案例，仅有55例。其中应用频率最高的是指导案例13号（“王召成等非法买卖、储存危险物质案”），应用次数13次。指导案例3号、4号、14号、17号及87号，应用次数都在3次及以下。应用案由种类比较有限，包括非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪等25类。应用地域主要分布在广东省、内蒙古自治区、浙江省、北京市及重庆市等省级行政区域。应用案例的审理法院主要是基层人民法院和中级人民法院。应用案例的审理程序以一审程序为主。
一、刑事指导性案例的发布情况
（一）刑事指导性案例的发布规律
1.刑事指导性案例2018年发布数量第一，首次出现整批发布
最高人民法院发布的20批指导性案例中，涉及刑事指导性案例的有11个批次22例，分别是第一批、第三批、第四批、第七批、第八批、第十三批、第十五批、第十六批、第十八批、第十九批、第二十批。2011至2013年每年仅有2例，2014年有3例，2016至2017年分别有5例、1例，到2018年上升至7例。与2018年最高人民法院发布的14例指导性案例相比，刑事指导性案例总体占比50%，发布数量居于首位。其中第20批发布的5例指导性案例均为涉及网络犯罪的刑事指导性案例，首次出现整批发布。
2.刑事指导性案例的发布日期50%集中在12月
最高人民法院刑事指导性案例的发布日期不固定。从发布年份来看，除2015年外，其余每年均有发布刑事指导性案例。从发布的月份来看，上半年主要集中在1月、3月、6月，下半年集中在9月、12月。在最高人民法院发布的22例刑事指导性案例中，有11例指导性案例发布在12月，总体占比为50%。
3.刑事指导性案例多为3年内审结的案件
审结日期与发布日期二者间隔在3年之内的案例数量19例，总体占比为86%。间隔时间3年以上案例有3例，即指导案例11号、63号和102号。其中指导案例11号是审结日期最早的案例，审结日期为2009年3月，发布日期为2012年9月，审结日期与发布日期间隔约3.5年。间隔在1年之内的有4例案例，即指导案例4号、13号、61号、93号，发布和审结时间的间隔分别约7个月、10个月、6个月及11个月。审结最早的案例可以追溯到2009年3月的“杨延虎等贪污案”，最新案例的审结时间是2017年6月的“于欢故意伤害案”（见图3-1所示）。
图3-1 刑事指导性案例整体发布情况
（二）刑事指导性案例的发布特点
1.刑事指导性案例的案由集中在六大类18种案由，网络犯罪相关案由居多
2018年最高人民法院发布7例刑事指导性案例，即指导案例93号（故意伤害罪）、指导案例97号（非法经营罪）、指导案例102号-106号（网络犯罪相关罪名）。至此，最高人民法院发布的22例刑事指导性案例所涉案由，主要分布在危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，贪污贿赂罪共六大类18种案由。其中，网络犯罪相关案由有5例，总体占比约为23%，分别为破坏计算机信息系统罪3例（指导案例102-104号）及开设赌场罪2例（指导案例105-106号）。指导案例11号和指导案例27号涉及双重案由，分别为受贿罪/贪污罪和盗窃罪/诈骗罪。
同时，故意杀人罪也高居首位，有3例，其余14例为危险驾驶罪、假冒注册商标罪等，其分别有1例。此外，危害国家安全罪、危害国防利益罪、渎职罪、军人违反职责罪这四大类中尚未有相应的指导性案例发布（见表3-1所示）。
表3-1 刑事指导性案例的案由分布
序号 | 案由 | 具体案由 | 数量 |
1 | 危害公共安全罪 | 危险驾驶罪 | 1 |
非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪 | 1 | ||
2 | 破坏社会主义市场经济秩序罪 | 合同诈骗罪 | 1 |
生产、销售有毒、有害食品罪 | 1 | ||
利用未公开信息交易罪 | 1 | ||
假冒注册商标罪 | 1 | ||
非法经营罪 | 1 | ||
3 | 侵犯公民人身权利民主权利罪 | 故意杀人罪 | 3 |
故意伤害罪 | 1 | ||
4 | 侵犯财产罪 | 抢劫罪 | 1 |
盗窃罪/诈骗罪 | 1 | ||
拒不支付劳动报酬罪 | 1 | ||
5 | 妨害社会管理秩序罪 | 拒不执行判决、裁定罪 | 1 |
破坏计算机信息系统罪 | 3 | ||
开设赌场罪 | 2 | ||
6 | 贪污贿赂罪 | 受贿罪/贪污罪 | 1 |
受贿罪 | 1 |
2.刑事指导性案例的裁判要点以基本事实归类型为主
根据刑事指导性案裁判要点所反应的问题，可以将其分为六种类型：条文含义解释型、基本事实归类型、诉讼要点指示型、量刑行刑指导型、程序规则确认型和刑事政策宣示型。[2]条文含义解释型的裁判要点主要涉及对现行法律适用的解释；基本事实归类型裁判要点涉及对某种事实或状态是否属于某一特定法律概念的判断；诉讼要点指示型裁判要点涉及诉讼过程中的因果关系、罪名的判断；量刑行刑指导型裁判要点涉及确定刑罚的种类与幅度；程序规则确认型裁判要点涉及诉讼具体程序问题的指导；刑事政策宣示型裁判要点涉及我国现行刑事政策的提示。[3]经分析，22例刑事指导性案例中共涉及34条裁判要点，其中基本事实归类型最多有22条，总体占比为64.7%；条文含义解释型和量刑行刑指导型各有5条，总体占比分别为14.7%；程序规则确认型有2条，总体占比为5.9%。裁判要点中并未发现诉讼要点指示型及刑事政策宣示型（见表3-2所示）。
表3-2 刑事指导性案例裁判要点的类型
最高人民法院 | ||
裁判要点数量（条） | 比例（%） | |
条文含义解释型 | 5 | 14.7 |
基本事实归类型 | 22 | 64.7 |
诉讼要点指示型 | 0 | 0 |
量刑行刑指导型 | 5 | 14.7 |
程序规则确认型 | 2 | 5.9 |
刑事政策宣示型 | 0 | 0 |
总计 | 34 | 100 |
3.刑事指导性案例中的指引依据侧重于刑法分则
相关法条是刑事指导性案编写结构不可或缺的内容之一。在一篇指导性案例中，相关法条与其裁判要点是相呼应的，裁判要点的总结往往来源于相关法条。22例刑事指导性案例中，有21例裁判要点为实体指引，仅有1例为刑事诉讼程序问题。相关法条涉及刑法总则的有6例，总体占比为27%，具体包括指导案例4号、12号、14号、62号、63号及93号；涉及刑法分则的有16例，总体占比为73%，具体包括指导案例3号、11号、13号、27号、28号、32号、61号、70号、71号、87号、97号、102-106号（见图3-2所示）。
图3-2 刑事指导性案例的相关法条分布
4.刑事指导性案例中网络犯罪的关键词有所增多，总计出现7次
最高人民法院发布的指导性案例，每篇有3-7个关键词不等。经统计，已发布的22例刑事指导性案例共有65个关键词，其中，“刑事”累计出现21次，次数最多；其次，破坏计算机信息系统罪（3次）、开设赌场罪（2次）、微信群（2次）等网络犯罪的关键词总计出现7次；出现2次的关键词有“故意杀人罪”“死刑缓期执行”“限制减刑”；另外，“盗窃”等57个关键词仅出现1次（见表3-3所示）。
表3-3 刑事指导性案例关键词统计表
出现次数（次） | 数量（个） | 具体关键词（个） |
21次 | 1个 | 刑事 |
3次 | 1个 | 破坏计算机信息系统罪 |
2次 | 6个 | 故意杀人罪；死刑缓期执行；限制减刑；开设赌场罪；网络赌博；微信群 |
1次 | 57个 | 盗窃；“合办”公司受贿；不具备用工主体资格的单位或者个人；毒害性物质；非法经营数额；非法买卖、储存危险物质；合同诈骗；婚恋纠纷引发；既遂；假冒注册商标罪；禁止令；拒不支付劳动报酬罪；拒不执行判决、裁定罪；累犯；利用未公开信息交易罪；利用信息网络；民间矛盾引发；骗取土地使用权；起算时间；强制医疗；抢劫罪；亲属协助抓捕；情节恶劣；情节特别严重；生产、销售有毒、有害食品罪；受贿罪；数额犯；刷信誉；贪污罪；坦白悔罪；网络销售；危险驾驶罪；未成年人犯罪；未遂；刑事诉讼；有毒有害的非食品原料；有继续危害社会可能；援引法定刑；诈骗；职务便利；追逐竞驶；故意伤害罪；非法限制人身自由；正当防卫；防卫过当；非法经营罪；严重扰乱市场秩序；社会危害性；刑事违法性；刑事处罚必要性；；DNS劫持；后果严重；后果特别严重；机械远程监控系统；干扰环境质量监测；微信群抢红包 |
5.刑事指导性案例的案例来源新增蒙、湘、陕、赣各级法院
刑事指导性案例主要来源于最高人民法院及浙江省等12个省级行政区域的各级法院。2018年刑事指导性案例的来源地新增内蒙古自治区、湖南省、陕西省及江西省4个省级行政区域的各级法院，分别有1例。其中，浙江省的最多，有5例；其次为江苏省，有3例；四川省、山东省及上海市分别有2例；最高人民法院以及北京市、河南省、黑龙江省的各级法院，分别有1例（见图3-3所示）。
图3-3刑事指导性案例的来源地域
6.刑事指导性案例的审理法院以基层和中级人民法院为主，中级人民法院占比上升
在已发布的22例刑事指导性案例中，基层人民法院审理的案件数量最多，共计8例，总体占比为36%；中级人民法院和高级人民法院的数量依次为7例、6例，总体占比分别为32%和27%。其中，中级人民法院的数量从2017年的3例上升到7例，相比2017年（占比20%）提升了12%，总量超越高级人民法院。最高人民法院仅有1例，总体占比为5%（见图3-4所示）。
图3-4刑事指导性案例的审理法院
7.刑事指导性案例的审理程序以二审程序为主
在刑事指导性案例中，审理程序为二审的共10例，总体占比约为45%，一审程序9例，总体占比为41%。再审程序和其他程序共计3例，总体占比合计约为14%（见图3-5所示）。
图3-5刑事指导性案例的审理程序
8.刑事指导案例的文书类型中判决书近七成
在最高人民法院已发布的22例刑事指导性案例中，文书类型为判决书的有15例，总体占比约为68%；文书类型为裁定书的有6例，总体占比约为27%；文书类型为决定书的有1例，总体占比约为5%（见图3-6所示）。
图3-6刑事指导性案例的文书类型
二、刑事指导性案例的司法应用
指导性案例被援引的情况可以分为确定性援引和不确定性援引[4]。为了确保研究结果的准确性，本文仅对确定性援引进行分析，并对确定性援引作了类型化区分，按照法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，将确定性援引分为法官明示援引和法官隐性援引[5]。在最高人民法院发布的22例刑事指导性案例中共有55例应用案例，其中涉及法官明示援引[6]的有27例，涉及法官隐性援引[7]的有23例。另外，还有一种特殊援引方式即法官评析援引[8]，共涉及5例。刑事指导性案例并未涉及非法官援引方式[9]。
（一）刑事指导性案例的整体应用情况
1.从整体来看，近六成的刑事指导性案例被应用
截至2018年12月31日，最高人民法院共发布了22例刑事指导性案例。其中，已被应用的指导性案例13例，应用率达到59%。未被应用的指导性案例有9例，总体占比为41%（见表3-4所示）。
表3-4 刑事指导性案例的整体应用情况
应用情况 | 应用数量 | 指导性案例编号 |
已被应用 | 13 | 3号，4号，11号，12号，13号，14号，27号、28号，32号，61号，62号，71号、87号 |
未被应用 | 9 | 63号，70号，93号、97号、102号-106号 |
2.在个案应用上，指导案例62号和28号应用数量上升
最高人民法院发布的22例刑事指导性案例，有13例已被应用于司法实践，应用案例共计55例。其中指导案例13号应用频率最高，共13次。其次是指导案例62号和28号，应用次数分别为8次和6次，应用数量相比2017年同期（4例和2例）有所上升；再次是指导案例11号和71号，应用次数均为5次。指导案例12号、32号和61号，分别被应用4次。指导案例17号被应用2次。指导案例3号、4号、14号及87号，分别仅被应用1次，应用较少（见图3-7所示）。
图3-7 刑事指导性案例的个案应用情况
3.援引方式上，法官明示援引上升了10个百分点,隐形援引下降14个百分点
在法官明示援引、法官隐性援引及法官评析援引三种援引方式下，法官采用明示援引的共涉及27例，总体占比为49%，包括法官主动援引的23例和法官被动援引的4例，相比2017年同期（总体占比39%）上升了10个百分点；法官采用隐性援引共涉及23例，总体占比为42%，相比2017年同期（总体占比56%）下降了14个百分点。另外，法官评析援引的应用案例共5例，总体占比约为9%（见图3-8所示）。
图3-8 刑事指导性案例援引情况
4.应用案例的案由种类增加6类，指导案例28号首次被应用于同类案由
在55例刑事应用案例中，共涉及非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、拒不执行判决、裁定罪等25类案由，与2017年同期（19类）相比增加了6类。指导案例28号（拒不支付劳动报酬罪）首次被应用于同类案由，共有2例。其中，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪仍然最多，共计11例，总体占比为20%；案由为拒不执行判决、裁定罪，有5例，超过贪污罪/受贿罪、故意杀人罪，排名上升至第二位；案由为贪污罪/受贿罪、故意杀人罪、利用未公开信息交易罪、受贿罪各有4例，总体占比分别为7%；案由为危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪、盗窃罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪各有2例，总体占比分别为4%；案由为非法吸收公众存款罪、生产、销售伪劣产品罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、贪污罪、诈骗罪等15类案由，均各有1例。（见图3-9所示）。
图3-9 刑事指导性案例案由的应用
（二）刑事指导性案例与刑事应用案例的对比分析
1.刑事指导性案例的应用案由（见表3-5所示）
表3-5 刑事指导性案例案由与应用案例案由的对比
案例编号 | 指导性案例中的案由 | 应用案例中的案由 |
指导案例3号 | 受贿罪 | 受贿罪 |
指导案例4号 | 故意杀人罪 | 故意杀人罪 |
指导案例11号 | 受贿罪/贪污罪 | 贪污罪/受贿罪 |
贪污罪 | ||
治安/其他行政行为 | ||
受贿罪 | ||
指导案例12号 | 故意杀人罪 | 故意伤害罪 |
故意杀人罪 | ||
指导案例13号 | 非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪 | 非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪 |
非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪/盗窃罪 | ||
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪 | ||
指导案例14号 | 抢劫罪 | 抢劫罪 |
指导案例27号 | 盗窃罪/诈骗罪 | 盗窃罪/非法利用信息网络罪/侵犯公民个人信息罪 |
盗窃罪 | ||
指导案例28号 | 拒不支付劳动报酬罪 | 拒不支付劳动报酬罪 |
劳动和社会保障/其他行政行为 | ||
房屋拆迁/行政赔偿 | ||
其他劳动争议、人事争议 | ||
故意伤害罪/拒不支付劳动报酬罪/逃税罪 | ||
指导案例32号 | 危险驾驶罪 | 受贿罪 |
危险驾驶罪 | ||
非法吸收公众存款罪 | ||
指导案例61号 | 利用未公开信息交易罪 | 利用未公开信息交易罪 |
指导案例62号 | 合同诈骗罪 | 诈骗罪 |
贪污罪/受贿罪 | ||
敲诈勒索罪 | ||
盗窃罪 | ||
受贿罪 | ||
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪 | ||
非法持有毒品罪/走私、贩卖、运输、制造毒品罪 | ||
指导案例71号 | 拒不执行判决、裁定罪 | 拒不执行判决、裁定罪 |
指导案例87号 | 假冒注册商标罪 | 生产、销售伪劣产品罪 |
（1）有5例刑事指导性案例仅被应用于同类案由的案件
已被应用的13例刑事指导性案例中，有11例被应用于同类案由。其中，有5例刑事指导性案例，即指导案例3号、4号、14号、61号、71号目前仅被应用于同类案由；尚未被发现应用于不同案由的案件，有6例指导性案例既被应用于同类案由的案件，又被应用于不同案由的案件。在指导案例13号的13例应用案件中，应用案由相同的案例有11例，总体占比约为85%。
（2）新增2例刑事指导性案例既被应用于同类案由的案件，又被应用于不同案由的案件
2018年新增2例既被应用于同类案由的案件，又被应用于不同案由的案件的刑事指导性案例，即指导案例27号和28号。故而，有6例刑事指导性案例既被应用于同类案由的案件又被应用于不同案由的案件，这6例具体包括指导案例11号、12号、13号、27号、28号和32号。例如，指导案例13号为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪类案件。司法实践中，该案不仅主要被应用于同类案由的案件中，而且被应用于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪类案件中，两者虽然案由不同，但均围绕危害公共安全罪展开，存在一定的相似性。
（3）只被应用于不同案由的有2例刑事指导性案例
在已被应用的13例刑事指导性案例中，有2例指导性案例目前仅被应用于不同案由的案件，即指导案例62号及87号。虽然两者的案由不同，但是案件在关键案情或者争议焦点上存在着相似性。例如，指导案例62号为合同诈骗类案件，被法官应用于诈骗类案件中，两者均围绕诈骗问题展开，存在一定的相关性。
2.刑事指导性案例的应用地域
（1）刑事指导性案例应用地域2018年新增豫、吉、湘、陕各级法院，浙江省和重庆市排位上升
已发布的22例刑事指导性案例共涉及最高人民法院及浙江省、江苏省、四川省、北京市、河南省等12个省级行政区域的法院，而应用刑事指导性案例的法院共涉及广东省、内蒙古自治区、浙江省、北京市、重庆市等20个省级行政区域，二者不完全重合。应用案例主要集中在粤、蒙、浙、京、渝等地，2018年新增河南省、吉林省、湖南省、陕西省。相比2017年的应用地域主要集中在粤、蒙、京、川、浙等地，2018年浙江省对指导案例的应用显著提升，赶超北京市，跃居第三位，重庆市超过四川省排名第五位。其余省级行政区域的应用率较低。
（2）内蒙古自治区首次遴选出刑事指导性案例，河南省出现应用案例
刑事指导性案例的来源地2018年新增内蒙古自治区、湖南省、陕西省及江西省4个省级行政区域的各级法院。其中，陕西省和湖南省作为刑事指导性案例的来源地，首次被遴选就发现了应用案例。特别值得指出的是，应用率较高的内蒙古自治区首次遴选出刑事指导性案例（指导案例97号）；河南省作为刑事指导性案例的来源地首次出现应用案例，共2例。
（3）最高人民法院及沪、黑作为刑事指导性案例的来源地均未发现应用案例
目前，刑事指导性案例的来源地域以浙、苏、川为主，广东省、重庆市、山西省、贵州省、吉林省和河北省等10个省级行政区域，尚无遴选出指导性案例，但在审判实践中均已应用了刑事指导性案例。相反，曾遴选出刑事指导性案例的最高人民法院、上海市、黑龙江省，尚未发现有应用案例（见图3-10所示）。
图3-10 刑事指导性案例及其应用案例的地域分布
3.刑事应用案例的审理法院
（1）刑事应用案例的审理法院均为普通法院，未发现专门法院
在审判实践中，应用刑事指导性案例的法院均为普通法院，共计55例。尚未发现专门法院应用刑事类指导性案例。
（2）中级和基层人民法院的应用案例最多，最高人民法院没有应用案例
中级人民法院和基层人民法院应用刑事指导性案例的频率最高，分别为25例、24例，应用率分别为45%和44%。高级人民法院应用较少，仅有6例，应用率约为11%。刑事指导性案例有1例来源于最高人民法院，但司法实践中，尚未发现最高人民法院对刑事指导性案例的应用（见图3-11所示）
图3-11 刑事指导性案例及其应用案例的审理法院
4.刑事应用案例的审理程序
（1）刑事应用案例的审理程序仍仅涉及一审和二审程序
最高人民法院发布的刑事指导性案例涉及一审程序、二审程序、再审程序和其他审理程序，而司法实践中的刑事应用案例与2017年相同，仍然仅涉及一审和二审程序。
（2）刑事指导性案例的主要审理程序与应用案例不同
在刑事指导性案例的审理程序中，以适用二审程序的最多，共有10例，而在应用案例的审理程序中，则以一审程序的适用为主，共计30例，比2017年同期（19例）增加了11例，总体占比约为55%；适用二审程序的有25例，比2017年同期（17例）增加了8例，总体占比约为45%（见图3-12所示）。
图3-12 刑事指导性案例及其应用的审理程序
5.刑事指导性案例及其应用案例的终审结果
刑事指导性案例中涉及二审和再审程序的，共有12例。55例应用案例中，涉及到二审程序的案件共计25例，不涉及再审案件。
图3-13 刑事指导性案例的终审结果
图3-14 刑事应用案例的终审结果
（1）刑事指导性案例及其应用案例的终审结果中二审维持原判占比50%以上
涉及二审和再审程序的刑事指导性案例中，二审维持原判的比例最高，总体占比约为50%；部分维持、部分改判的，总体占比约为25%；二审改判的，总体占比约为17%；再审改判的，总体占比约为8%（见图3-13所示）。应用案例中，二审维持原判的案件，总体占比约为62%，部分维持、部分改判的，总体占比为20%，二审改判的，总体占比约为16%，部分维持、部分加判的，总体占比约为4%（见图3-14所示）。可见，与指导性案例相比，应用案例中，维持原判的比例略高，二审改判及部分维持、部分改判的比例更小一些。
（2）刑事指导性案例及其应用案例的改判案例涉及不同领域
在刑事指导性案例中，改判的案例包括指导案例4号、12号和97号，涉及的案由为故意杀人罪和非法经营罪。刑事应用案例的改判案件，其主要援引的指导性案例包括指导案例13号、61号和71号。改判的刑事应用案例涉及的案由包括利用未公开信息交易罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪和拒不执行判决、裁定罪。
（三）刑事应用案例的应用情况分析
1.刑事指导性案例的首次应用日期和发布日期间隔有4例在半年之内
在已被司法实践应用的13例刑事指导性案例中，除了指导案例12号之外，其余12例指导性案例的应用均发生在其发布以后。刑事指导性案例被首次应用的时间分别为其发布后的1-57个月不等。其中，指导案例61号发布时间为2016年6月30日，首次应用时间为2016年8月26日，前后间隔仅57天的时间。间隔较短的还有指导案例13号、71号和62号，间隔时间分别为124天、141天和168天（见图3-15所示）。
图3-15 刑事指导性案例的发布日期与首次应用日期
2.刑事指导案例的应用主体
（1）刑事指导性案例的应用主体广泛，其中以法官居多，总体占比上涨了9个百分点
在司法实践中，刑事指导性案例的应用主体有7类，包括法官、原告、被告、公诉人、辩护人、上诉人、被上诉人。其中，法官的应用比例最高，总体占比约为51%，相比去年同期（占比约为42%）上涨了9个百分点；其次为被告、上诉人和公诉人，总体占比分别约为14%、13%和9%；最后为辩护人、原告和被上诉人，总体占比为分别约为7%、4%和2%（见图3-16所示）。
图3-16 刑事指导性案例的应用主体
（2）在法官主动援引的11例刑事应用案例中，未涉及指导案例32号和87号
在实践中，法官主动援引指导性案例的，裁判时基本上都参照指导性案例做出了相同判决。法官主动援引的26例应用案例中，共涉及11例刑事指导性案例，未涉及指导案例32号和87号。其中，援引最多的是指导案例13号和指导案例62号，分别被引用5次；指导案例71号被引用4次；指导案例11号、12号、28号及61号,分别被引用2次；其他4例指导性案例均被援引1次（见3-17所示）。
图3-17 法官主动援引刑事应用案例的数量
（3）当事人援引的刑事应用案例共涉及8例刑事指导性案例
在司法实践中，当事人应用刑事指导性案例的，共计19例，总体占比约为35%。当事人，既包括审理程序中的，也包括执行程序中的当事人，其在起诉、上诉、答辩和举证、质证等环节均可以援引指导性案例来证明自己的主张。在当事人引用的19例刑事应用案例中，共涉及8例刑事指导性案例，其中，指导案例13号被引用的次数最多，共计引用8次。
（4）公诉人引用的刑事应用案例引用方式单一
对于公诉人而言，其应用指导性案例的方式比较单一，即向人民法院提出检察建议。被公诉人作为参考依据向人民法院提出检察建议的刑事指导性案例共计5例，分别为指导案例11号、12号、13号、28号以及32号，其均被引用1次。
3.刑事指导性案例的应用内容
根据2011年12月30日发布的《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》[10]的规定，每篇指导性案例均由七个部分组成，即标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。在审判实践中，无论是法官、公诉人，还是当事人，在引用指导性案例时，其引用的内容不仅包括裁判要点，还包括基本案情及裁判理由。在55例刑事应用案例中，裁判要点被引用的频率最高，为31次，总占比约为56%；引用基本案情的，为9次，总占比约为16%；应用裁判理由，为2次，总占比约为为4%；另外，还有部分未明确引用内容的，总体占比为24%（见图3-18所示）。
图3-18 刑事指导性案例应用内容参照情况[11]
4.刑事指导性案例的应用表述
根据2015年6月2日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》[12]第11条第1款规定，在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。
援引刑事指导性案例时的应用表述主要包括发布主体、发布日期、发布批次、指导性案例编号、指导性案例标题、裁判要点等六个要素。2018年调研过程中新出现一种七要素组合模式，在刑事应用案例中并不涉及。
（1）发布主体、指导性案例编号和裁判要点是应用频率较高的3个要素
在55例刑事应用案例中发布主体被援引的次数最高，为53次，总体占比达到了96%。主要的表述形式有：参照/依据/根据最高人民法院发布的指导性案例、与最高院发布的指导性案例、请求/建议/应当参照最高院发布的指导性案例等。其次是指导性案例编号，仅次于发布主体，被援引次数为35次，总体占比达到了64%。再次是裁判要点，被援引的次数为30次。裁判要点主要的表述方式有：最高人民法院发布的指导性案例XX号裁判要点、最高人民法院发布的指导性案例中的XX号案件认定等。除此以外，其他要素的援引次数较少（见图3-19所示）。
图3-19 刑事指导性案例应用表述要素的使用情况
（2）应用表述模式以三要素为主，表述要素中以“主体+编号+要点”为主导模式
根据应用表述所涉及的六个要素的引述情况，可将其分为单要素表述、双要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述和六要素表述六大类。六种不同的表述类别所涉及的要素种类和组合模式各不相同，即使是相同的表述类别，具体的要素种类和组合模式也存在差异。通过对55例应用案例的统计和分析，其中，三要素的表述分类最多，有21例，双要素表述的有14例，单要素表述的有9例，四要素表述的有7例，五要素表述的有3例，六要素表述的仅有1例。
三要素表述中包含6种表述模式，其中，“主体+编号+要点”模式有15例，占三要素表述模式中的一半以上，处于主导模式。双要素表述中，以“主体+编号”为表述模式。单要素表述中，以“主体”为单一表述模式，同时一般表述构成为“主体”+“指导性案例”字样。四要素的表述模式有3种，五要素的表述模式有2种，六要素的表述模式为“主体+日期+批次+编号+标题+要点”。
（3）法官同时引述指导性案例编号和裁判要点的情况相对较多
在55例应用案例中，法官明示援引共有27例，总体占比约为49%，其中包含法官主动援引23例，法官被动援引4例。法官在援引指导性案例时，在裁判理由部分同时引述指导性案例编号和裁判要点的共有17例，总体占比约为31%，引述其他要素的涉及10例，总体占比约为18%（见图3-20所示）。
图3-20 法官援引刑事指导性案例时表述要素的使用情况
5.刑事指导性案例的应用结果
（1）法官主动援引指导性案例的全部予以参照
在55例应用案例中，法官明示援引的共有27例。其中，法官主动援引的23例，在裁判时全部予以参照；法官被动援引的4例，在裁判时有2例予以参照，2例不予以参照。
（2）裁判要点成为法官主动援引参照与否的重要标准
在27例法官明示援引的应用案例中，法官主动援引指导性案例的，参照内容无论为裁判要点还是基本案情，其应用结果均为参照指导性案例。其中，在法官主动援引中，参照裁判要点的有18例，相比2017年同期（8例），增加了10例；参照基本案情的有3例，未明确参照内容的有2例。而在法官被动援引中，参照/不参照裁判要点的各有2例（见表3-6所示）。
表3-6 刑事指导性案例的参照标准
明示援引 | 参照标准 | 参照（例） | 未参照（例） |
法官主动援引 | 裁判要点 | 18 | 0 |
基本案情 | 3 | 0 | |
未明确 | 2 | 0 | |
法官被动援引 | 裁判要点 | 2 | 2 |
三、刑事指导性案例的应用空间
最高人民法院已发布20批106例指导性案例，刑事指导性案例22例，仅低于民商事指导性案例，排名第二位。2018年最高人民法院发布了14例指导性案例，刑事指导性案例有7例，总体占比50%。但是刑事指导性案例仅有55例刑事应用案例，比行政和执行类指导性案例的应用案例数量少，仅高于知识产权和国家赔偿类指导性案例。为进一步探究刑事指导性案例在司法实践中是否存在应用空间，本报告对“北大法宝-司法案例库”中的数据作了如下调研：
（一）刑事指导性案例发布后，案由相同案件的审理情况
案情相似，是指导性案例应用于司法实践的前提和基础。而在刑事领域，判断两个案件是否相似的重要标准之一就是案由。因此，从某种程度上看，案由相同的案件可以视为相似案件，当然这种判断并不准确，但是至少可以提供一定的参考价值。
根据2018年12月31日对“北大法宝-司法案例” 的裁判文书查询结果，自各类刑事指导性案例发布以来，与其案由相同的各类案件中，除破坏计算机信息系统罪以外均有审结的情况，尤其是侵犯财产类犯罪，其审结的数量总体占比为了绝对优势。自2014年6月23日发布指导案例27号，2013年1月31日发布指导案例14号以来，截至2018年12月31日，盗窃案已审结1222280例，诈骗案已审结242378例，抢劫案已审结500015例。但是，在如此高的结案量中，参照指导案例27号以及指导案例14号做出的裁判的仅各有1例。2018年发布的第20批5例涉及网络犯罪的指导性案例中，由于发布时间较短导致相同案由的案件较少且并未应用。不过，这从另一个侧面也反映出，指导性案例在同类案件中的司法应用空间还是比较大的（见图3-21所示）。
图3-21 各类刑事指导性案例发布后相同案由案件的审理情况
（二）刑事指导性案例发布后，其审理法院所在省级行政区域同类案件的审结情况
一般而言，曾遴选出指导性案例的地域应该更加关注和重视对指导性案例的应用，但是，在刑事领域，此规律尚未呈现。为了进一步了解刑事指导性案例的应用空间到底有多大，本报告以浙江省为例，对其在指导性案例发布后审结的同类案件进行如下调研（见图3-22所示）：
图3-22 浙江省审理同类案件的情况[13]
最高人民法院发布的由浙江省法院审理的刑事指导性案件共涉及7个罪名，即贪污罪、受贿罪、盗窃罪、诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪及非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、开设赌场罪。根据2018年12月31日对“北大法宝-司法案例” 的裁判文书查询结果，自各类刑事指导性案例发布以后，浙江省关于这7类案由，均有同类案件审结。其中，审结数量最多的是涉及盗窃罪的案件，从2014年6月23日至2018年12月31日，已审结112123例；审结数量最少是开设赌场罪的案件，仅有1例，其原因是发布日期为2018年12月25日，发布时间较短。根据以上数据统计可知，尽管该省对同类案件的审理数量有所差异，但至少可以说明，由其审理的指导性案例在该省未来的司法实践中，具有更广泛的应用可能性。
（三）刑事指导性案例发布后，其审理法院审结同类案件的情况
根据上文对浙江省审理同类案件的情况可以推知，在曾遴选出指导性案例的地域，法院审理同类案件的数量还是相当可观的，其司法应用的空间也是存在的。为了进一步印证这一结论，本报告将从审理法院角度，对指导性案例发布后法院审结的同类案件的情况进行调研（见表3-7所示）。
表3-7刑事指导性案例的审理法院审理同类案件的情况
案由 | 刑事指导性案例的审理法院 | 同类案件审理数量（例）（截至2018.12.31） |
故意杀人罪 | 山东省高级人民法院 | 3459 |
故意杀人罪 | 黑龙江省高级人民法院 | 1909 |
危险驾驶罪 | 上海市浦东新区人民法院 | 1350 |
合同诈骗罪 | 北京市第一中级人民法院 | 195 |
盗窃罪 | 浙江省高级人民法院 | 159 |
受贿罪 | 江苏省高级人民法院 | 127 |
诈骗罪 | 浙江省高级人民法院 | 113 |
受贿罪 | 浙江省高级人民法院 | 37 |
假冒注册商标罪 | 江苏省宿迁市中级人民法院 | 24 |
贪污罪 | 浙江省高级人民法院 | 19 |
生产、销售有毒、有害食品罪 | 江苏省扬州市中级人民法院 | 19 |
抢劫罪 | 河南省平顶山市新华区人民法院 | 17 |
故意杀人罪 | 四川省成都市武侯区人民法院 | 12 |
故意伤害罪 | 山东省高级人民法院 | 9 |
拒不支付劳动报酬罪 | 四川省双流县人民法院 | 8 |
利用未公开信息交易罪 | 最高人民法院 | 6 |
拒不执行判决、裁定罪 | 浙江省平阳县人民法院 | 6 |
非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪 | 浙江省绍兴市越城区人民法院 | 0 |
非法经营罪 | 内蒙古自治区巴彦淖尔盟中级人民法院 | 0 |
破坏计算机信息系统罪 | 上海市浦东新区人民法院 | 0 |
破坏计算机信息系统罪 | 湖南省长沙市中级人民法院 | 0 |
破坏计算机信息系统罪 | 陕西省西安市中级人民法院 | 0 |
开设赌场罪 | 江西省赣州市章贡区人民法院 | 0 |
开设赌场罪 | 浙江省杭州市中级人民法院 | 0 |
根据2018年12月31日“北大法宝-司法案例” 的裁判文书查询结果，自各类刑事指导性案例发布以后，刑事指导性案例的审理法院中，有7家人民法院没有同类案例，具体包括浙江省绍兴市越城区人民法院、内蒙古自治区巴彦淖尔盟中级人民法院、上海市浦东新区人民法院、湖南省长沙市中级人民法院、陕西省西安市中级人民法院、江西省赣州市章贡区人民法院、浙江省杭州市中级人民法院。其余审理法院均有同类案件审结，数量各不相同（见表3-7所示）。其中，数量最多的是山东省高级人民法院，自2011年12月20日至2018年12月31日，已审结故意杀人罪案件共计3459例。其次是黑龙江省高级人民法院，自2011年12月20日至2018年12月31日，已审结故意杀人罪案件共计1909例。尽管各地对同类案件的审理数量有所差异，但刑事指导性案例依然有宽广的应用余地。
四、调研综述
受同案同判、个案公正等职业司法职业需求以及公众诉求的影响，我国从2010年底开始逐步建立和完善中国特色的案例指导制度，通过指导性案例的遴选、发布以及援引活动，实现同案同判的司法公正价值。[14]为解决刑事案件同案异判、统一法律适用标准的问题，最高人民法院开展和规范案例指导制度等多措并举。同时，理论界对指导性案例的关注度普遍较高，但是司法实践中刑事指导性案例的应用并不理想，通过对刑事指导性案例的研究得出如下结论：
（一）刑事指导性案例总体发布数量排名第二，应用案例仅高于知识产权和国家赔偿类指导性案例
从2011年发布第一批指导性案例以来，最高人民法院已发布20批106例指导性案例，其中刑事指导性案例22例。从发布比例来看，刑事指导性案例的发布数量仅低于民商事指导性案例，排名第二位。虽然22例刑事指导性案例已有13例被应用于司法实践，应用率达到了59%，但是应用案例共55例，仅高于知识产权指导性案例（32例）和国家赔偿类指导性案例（17例）。刑事指导性案例的应用案例如此至少，这是由于刑事审判中对罪与非罪、此罪与彼罪的认定及罚当其罪的衡量，需要更加严格的、统一的认定标准，不容许各级人民法院对尚无明文规定的自由裁度，否则不仅会使同案异判成各方口诛笔伐的对象，还会直接影响司法公正和法治权威。[15]
（二）刑事指导性案例2018年首次出现整批发布的现象
最高人民法院发布的第20批共5件指导性案例，针对目前实践中高发的网络犯罪案件审判实践中突出的法律适用问题进行整理编写，均为网络犯罪相关的指导性案例，涵盖破坏计算机信息系统、网上开设赌场等犯罪行为。随着互联网及社会的发展变化，类型新颖、争议问题较多的案件会频繁发生，相应的在法律适用的统一性上也会越发的迫切刑事指导性案例的指引。因此，未来刑事指导性案例的发布也不排除仍会出现整批发布的现象。
（三）裁判要点以基本事实归类型为主，指引依据侧重于刑法分则
经调研发现，在22例刑事指导性案例中，共涉及34条裁判要点，其中基本事实归类型最多，有22条，总体占比为64.7%；条文含义解释型和量刑行刑指导型各有5条，总体占比分别为14.7%；程序规则确认型有2条，总体占比为5.9%。另外，调研针对刑事指导性案例的相关法条进行了分析，发现指引依据更侧重于刑法分则。相关法条涉及刑法总则的有6例，总体占比约为27%。涉及刑法分则的有16例，总体占比约为73%。
（四）刑事指导性案例以新型网络犯罪案由居多，指导案例28号首次被应用于同类案由
最高人民法院发布的22例刑事指导性案例案由，仅涉及刑事十大类案由中的六大类，具体包括危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等。危害国家安全罪、危害国防利益罪、渎职罪、军人违反职责罪这四大类尚未有相应的指导性案例发布。
22例刑事指导性案例包括的具体罪名有故意杀人罪、危险驾驶罪、合同诈骗罪、抢劫罪等共计18种。其中，涉及新型网络犯罪的指导性案例案由最多，分别为破坏计算机信息系统罪3例及开设赌场罪2例，总占比约为23%。
55例应用案例中，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪最多，共计11例，总体占比为20%。其他案由应用案例相对较少。另外，刑事类的生产、销售有毒、有害食品罪、假冒注册商标罪、破坏计算机信息系统罪及开设赌场罪等类指导性案例目前尚未发现应用案例。其中，指导案例28号（拒不支付劳动报酬罪）首次被应用于同类案由，共有2例。
（五）应用地域范围覆盖20个省级行政区域，主要集中在粤、蒙、浙、京、渝等地
刑事指导性案例主要来源于最高人民法院及浙江省等12个省级行政区域的各级法院，以浙、苏、川等地法院为主。2018年刑事指导性案例的来源地新增内蒙古自治区、湖南省、陕西省及江西省4个省级行政区域的各级法院。应用刑事指导性案例的法院共涉及广东省、内蒙古自治区、北京市、四川省等20个省级行政区域，主要集中在粤、蒙、浙、京、渝等地，2018年应用地域新增河南省、吉林省、湖南省、陕西省4个省级行政区域的各级法院。应用率较高的内蒙古自治区首次遴选出刑事指导性案例；河南省作为刑事指导性案例的来源地首次发现应用案例。
（六）法官主动援引都参照指导性案例，应用内容集中在裁判要点
在55例应用案例中，27例为法官明示援引，共涉及12例刑事指导性案例。其中，法官主动援引指导性案例，其应用结果均为参照指导性案例。在23例法官主动援引中，参照裁判要点的有18例，总占比约为78%，参照率最高。参照基本案情的有3例，未明确参照内容的有2例。而在法官被动援引中，参照/不参照裁判要点的各有2例。
注释：
本文对刑事指导性案例发布情况的研究范围为最高人民法院发布的第一至二十批指导性案例，发布案例数据和应用案例数据截止时间均为2018年12月31日。
[1]参见周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，载《中外法学》2013年第3期，第481页。
[2]参见陈兴良主编：《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年版，第134页。
[3]参见付玉明，汪萨日乃：《刑事指导性案例的效力证成与司法适用--以最高人民法院的刑事指导性案例为分析思路》，载《法学》2018年第9期，第168页。
[4]确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，能够直接确定其援引了几号指导性案例；不确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，不能确定其是否是援引了指导性案例。
[5]参见张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用》，载《法制与社会发展》2015年第5期，第138页。
[6]法官明示援引，是指法官作出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导案例时，法官在裁判理由中对此做出了回应。
[7]法官隐性援引，是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导案例的精神是一致的情况。
[8]法官评析援引，是指裁判文书正文中并未提及指导性案例，但是该案例后所附的专家点评、评析、补评及典型意义等中提到指导性案例的情况。
[9]非法官援引，新增的援引类型，是指在审判过程中，诉讼参与人或检察人员请求或建议法官参照指导性案例进行裁判，法官基于案件本身情况未作出回应，且从裁判结果来看与指导性案例不具有相关性的情况。
[10]参见《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》，载北大法宝：法律法规库，
[11]说明：应用内容中的未明确是指，在引用指导性案例时未明确说明其引用的具体内容，且根据裁判文书也不能判断其引用的内容。
[12]参见《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，载北大法宝：法律法规库，
[13]说明：浙江省审理的指导性案例涉及的罪名相对较多，故以该省数据为例
[14]参见张婷婷：《论指导性案例援引的经验主义逻辑》载《北方法学》2018年第6期，第15页。
[15]参见张阳：《向度与维度：刑事自导案例的再思考》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年底1期，第75页。
原载北大法律信息网
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