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作者：余文唐（福建省莆田市中级人民法院，第三届全国审判业务专家，福建省首届高层次审判人才，福建莆田中院专家咨询员、原审委会专职委员，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”、“全国法院学术讨论会三十年司法理论研究突出贡献铜奖”获得者。）
《刑法修正案（六）》将开设赌场从赌博罪中分离而独立成罪已有十多年，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）也近十年。现在再来讨论赌网代理犯罪，似乎因太迟而无新意。然而，实践中在赌网代理犯罪的裁判至今仍未统一，法理上对此类问题的探讨似乎也是尚欠深入。尤其是《意见》起草参与者的相关解读存在着一定的矛盾，导致理解与适用上的困乱。鉴于网络赌博特别是跨境网络赌博非法推广愈演愈烈的情势，很有必要对赌网代理犯罪的法律适用问题予以进一步研讨。本文围绕赌网代理犯罪的法律适用这一主题，着重探讨网络代理的身份认定、构成开设赌场的情形及其情节严重的成立条件等三大疑惑问题。具体地说，讨论的重点包括：其一，注册赌网代理却没在赌博网站上的账号设置有下级账号，是否成立赌网代理？或言：设置下级账号是认定赌网代理的唯一途径吗？其二，赌网代理不接受他人投注但招募下级代理或发展会员，可否构成开设赌场罪？或言：赌网代理不接受他人投注就不能构成开设赌场罪吗？其三，赌网代理不接受他人投注但招募下级代理由其接受投注，能否成立开设赌场罪的情节严重？或言：只招募下级代理可以认定为开设赌场情节严重吗？本文认为，此等三大问题的答案均是否定性的。下面针对权威说法对该三大问题进行逐一分析，基此证立笔者的论点。
《意见》第3条第5款规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”对此，《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》（下称《理解与适用》）一书认为：该规定“明确了认定‘代理’的两个条件：一是要在赌博网站上注册账号，‘代理’不是直接的网站所有者或经营者，注册账号是其与该赌博网站产生稳定联系的前提。二是要在该账号下设置有下级账号，即反映其名下发展的注册会员情况。……必须有下级账号，反映其有发展会员行为的，才可能认定为代理。因为，一旦某账号被设在另一账号之下，该账号在该赌博网站的行为才可能为其上级账号所掌握，二者之间的管理与被管理、控制与被控制的关系就明确了，代理人的代理权限和地位也就凸显出来，这也正是‘代理’被认定为开设赌场的原因之一。”而同书中的另一段阐述却是：“有人提出，如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。我们不能认同这一观点。……只要接受了投注，行为人与赌客之间的管理与被管理、控制与被控制关系就现实产生了，就应当认定为开设赌场的‘代理’。”[i]这里的前后阐述出现相互矛盾：前者强调“必须有下级账号，……才可能认定为代理”，后者则认为“只要接受了投注，……就应当认定为开设赌场的‘代理’”。
如此一来，就会产生这样的疑问：根据《意见》的规定，认定赌网代理究竟是以“设置下级账号”还是“接受他人投注”为条件？抑或两者可择其一？对此，依笔者之见，赌网代理分有不同级别，[ii]而不同级别的赌网代理的认定依据未必相同，而同一层级的赌网代理的认定依据也未必只有一种。比如，受开设网络赌场的、注册为赌网代理的和上一层级赌网代理发展的，均属于赌网代理。判断某个人是否为赌网代理，首先要看其是否属于前述三类的赌网代理。“通常而言，网络赌博网站分为两个网站，一为投注网，即显示不同赌博项目、接受参赌会员投注、计算赌博结果等；另一为管理网，即各级代理通过登录管理网进行管理，可以发展下级代理、发展参赌会员、为会员设置信用额度、兑换筹码、查看所有下级账户等。”[iii]这样，也就可以通过管理网来认定赌网代理。这是从正向直接判断或认定赌网代理，或言前述认定赌网代理的证据，是正向证据和首要证据。“设置下级账号”或“接受他人投注”本系认定是否构成开设赌场罪的条件，只是在没有正向证据之时才将其作为认定赌网代理的证据。[iv]换句话说，“设置下级账号”或“接受他人投注”作为认定赌网代理的证据，只是属于倒推性的反向证据、不得已而退其次的证据。还需要指出的是，认定赌网代理若有前述正向证据即足矣，无需也不宜再以反向证据而做“综合衡量”。
就条件关系而言，“设置下级账号”只是成立赌网代理的充分条件而非必要条件（接受他人投注亦同）。之所以这么说，是因为就非开设赌场者而言，只要设置了下级账号，就必定是赌网代理；但无设置下级账号未必就不是赌网代理。形式逻辑中假言命题有三类条件关系：1、充分条件。其前后件关系为：有前件必有后件，无前件未必无后件；有后件未必有前件，无后件必无前件。2、必要条件。其前后件关系为：无前件必无后件，有前件未必有后件；有后件必有前件，无后件未必无前件。3、充要条件。其前后件关系为：有前件必有后件，无前件必无后件；有后件必有前件，无后件必无前件。就设置下级账号（前件）与成立赌网代理（后件）之间的关系来看，根据《意见》第3条第5款规定，设置了下级账号，就应当认定成立赌网代理，这是有前件必有后件。但是无设置下级账号，仍然可以通过其他途径认定赌网代理，这是无前件未必无后件。倒过来说，成立赌网代理的，不一定都有设置下级账号，这是有后件未必有前件；不成立赌网代理的，必定没有设置下级账号，这是无后件必无前件。可见，“设置下级账号”与“成立赌网代理”之间，存在的只是充分条件关系。而充分条件关系，是不能通过否定前件来否定后件的。鉴此，也就不能从《意见》第3条第5款规定，推导出“没有设置下级帐号就不成立赌网代理”这一结论的。
《意见》第1条第1款规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：……（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；……。”与《意见》配套的“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”（下称“理解与适用”）一文认为：“为赌博网站担任代理并且接受投注的，才属于刑法规定的‘开设赌场’的行为。如果……仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的‘开设赌场’行为。”[v]《理解与适用》一书进一步指出：“担任代理只是认定开设赌场罪的条件之一，行为人还必须有‘接受投注’的行为，且该行为必须是直接地接受参赌人员投注”；“只要是担任代理并接受投注，……即使是作为最低级的代理，不再发展下级代理，只要有招引赌博客户，接受投注的行为，就属于‘开设赌场’的行为。”[vi]然而，该书却又阐述了与前述说法截然相反的观点：“在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接的行为认定为开设赌场的帮助犯”；“如果仅是发展会员，尽管他知悉所发展的会员在其中参赌的赌资数额，最后也是按照赌资数额进行抽头，但行为人发展会员进入赌博网站后，对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权，就不能将其认定为开设赌场的主犯。”[vii]
赌网代理不直接接受投注但为赌博网站提供链接或发展会员的行为可以认定为开设赌场的帮助犯，也就是说赌网代理的此种行为也可以构成开设赌场罪，只是不能认定为开设赌场主犯罢了。最高法院于同志所著的《刑法热点裁判与规则适用》一书也认为：担任赌网代理，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，以提供赌博网站账户和密码的方式，发展代理商和成员进行赌博的行为属于开设赌场。[viii]显而易见，这样的观点与上述关于赌网代理只有同时接受他人投注才构成开设赌场行为的说法是相互矛盾的。那么，究竟孰是孰非？笔者注意到《理解与适用》一书中的这样一段话：“如果行为人为赌博网站吸收人员参赌并按赌资收取抽头的行为都可以理解为‘接受投注’，那么《意见》再另行规定‘投放广告、发展会员’等各种表现形式为开设赌场的帮助犯，就显得多此一举。”[ix]笔者对这一说法深表赞同，认为尽管赌网代理不直接接受他人投注而只是发展代理商和成员进行赌博的行为属于开设赌场，但其依据是《意见》第2款第1款第1项而不是《意见》第1条第1款第3项。[x]《意见》第2款第1款第1项中“发展会员”等行为的主体是一般主体，而赌网代理这一特殊主体是被包含在一般主体之内的。易言之，赌网代理并非只有接受他人投注才能构成开设赌场，可以构成开设赌场的还有为赌博网站提供链接或发展会员等情形。
可见，接受他人投注也只是赌网代理构成开设赌场的充分条件而已。或许会有这么一种质疑：根据《意见》第1条第1款第3项规定，赌网代理只有接受他人投注才能构成开设赌场，没有接受他人投注就不能构成开设赌场，这不就符合必要条件假言命题“无前件必无后件”的逻辑特性了吗？而且，只要赌网代理接受他人投注就构成开设赌场，这不就是充分条件假言命题“有前件必有后件”的逻辑特性了吗？两者结合，不就符合充要条件假言命题的逻辑特性了吗？如此理解只是局限于一个法律规范，即《意见》第1条第1款第3项规定。而判断和识别一个法律规范的构成要件与法律后果之间的条件关系，还需要结合法律体系乃至立法目的、利益衡量等而进行。如果一个法律规范中的事实构成，是该规范中法律后果的唯一条件，那么该法律规范的事实构成与法律效果之间存在着充要条件；如果还有其他法律规范的事实构成也能发生同样的法律后果，那么该法律规范的事实构成与法律效果之间存在的只是充分条件；如果该法律后果的发生必须有某事实构成存在但还需其他条件，那么该事实构成只能是该法律后果的必要条件。而接受他人投注只是赌网代理构成开设赌场的一种情形而非唯一情形，为赌博网站提供链接或发展会员同样能够使赌网代理构成开设赌场。有鉴于此，接受他人投注只能是赌网代理构成开设赌场的充分条件。
《意见》第1条第2款规定：“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：…… （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；……。”这里的“实施前款规定的行为”，对于赌网代理而言唯有《意见》第1条第1款第3项关于“为赌博网站担任代理并接受投注”一处规定。按照字面解释，赌网代理成立《意见》第1条第2款第6项规定的“情节严重”，需要同时具备三个条件：一时成为赌网代理；二是接受他人投注；三是招募下级代理。第三个条件似乎还需有“由下级代理接受投注”这一事实存在。如此理解，赌网代理若不接受他人投注而只招募下级代理且存在下级代理接受他人投注的事实，则不能成立开设赌场罪的“情节严重”。进一步的理由是：这里的“情节严重”，是开设赌场罪的量刑情节。犯罪情节有定罪情节与量刑情节之别，“接受他人投注”属于定罪情节，“招募下级代理”则是量刑情节。而量刑情节存在的前提是构成犯罪，开设赌场罪量刑情节存在的前提是构成开设赌场罪。而前揭“理解与适用”一文的说法，如果赌网代理不接受他人投注，就“不属于刑法规定的‘开设赌场’行为。”既然就连开设赌场行为也不能构成，那么开设赌场罪的情节严重对于赌网代理也就无从谈起。此种情形，用“皮之不存，毛将焉附”来形容再合适不过了。
然而，司法实践中也有将赌网代理不接受他人投注而只是招募下级代理的，认定为开设赌场情节严重的判例。例如，2015年2月至4月期间，张某某在百家乐阳光在线上进行网络赌博，同时为该网站担任代理，招募王某、李某作为下级代理，通过此二人接受投注，供裴新鹏、李少辉、李瑞琪进行网络赌博，从中牟取非法利益。山西省闻喜县法院以张某某构成开设赌场罪且属情节严重作出判决，山西省运城中院二审裁定驳回上诉，维持原判。[xi]两级法院的裁判文书中对如此认定，只是引用《意见》第1条第1款第3项及第2款第6项规定作为该认定的依据，并未就赌网代理只招募下级代理就认定为开设赌场情节严重做进一步的说理。显而易见，单纯以该两规定为据尚不足以说明“情节严重”认定的合法性。那么，可否以当然推导来论证该认定理由呢？即按照《意见》第2款第1款第1项规定，一般主体明知是赌博网站而为其提供链接或发展会员，就可成为开设赌场罪的共犯；而赌网代理招募下级代理并由下级代理接受投注危害性更为严重，更应构成开设赌场罪。再以《意见》第1条第2款第6项规定为据认定“情节严重”。如此论证似有一定的道理，却有“一事两头担”之虞：招募下级代理既作为构成开设赌场的定罪情节，同时又作为认定情节严重的量刑情节。这显然有悖于刑法中的禁止重复评价原则，因而是不可取的。
那么，从共同犯罪规定和共犯理论入手，能否论证“情节严重”的认定理由？《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”；第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”共同犯罪以有无特定的分工为标准，划分为简单共犯和复杂共犯两类。简单共犯是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件的行为，共犯人都是实行犯，不存在组织犯、帮助犯、教唆犯问题。而复杂共犯是指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪，不仅存在直接着手实施共犯行为的实行犯，还有组织犯或教唆犯或帮助犯的分工。赌网代理不接受他人投注，但招募下级代理而由其接受他人投注，显然属于复杂共犯。因而赌网代理尽管不直接接受他人投注，也与下级代理共同构成开设赌场罪，而且还可能成为起组织作用的主犯（组织犯）。进而适用《意见》第1条第2款第6项规定，认定赌网代理成立开设赌场罪的“情节严重”。这种论证途径比上述当然推导的途径直截了当，但是在认定“情节严重”方面，仍然绕不过禁止重复评价这道坎。所以还是按照“成立赌网代理+接受他人投注+招募下级代理”的条件，来认定“情节严重”为宜。易言之，如无其他情节严重的情形，赌网代理“接受他人投注”则是认定其招募下级代理成立开设赌场“情节严重”的充要条件。
[i]戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，《法信》（微信号: Legal_Information） 2018年7月2日推送。
[ii]有论者称：“代理账户分为股东级、总代理级、代理级等多层级，以ABCD表示，A级最高，A可以发展B、B可以发展C、C可以发展D，各级代理都可以发展参赌会员，代理账号通常不能直接投注参与赌博，最低级代理，只能发展参赌会员，不能发展下级代理。”见田申、李小萌：“网络赌博案件的实务办理及法律适用”，《刑事实务》（微信号：xingshishiwu）2016年7月19日推送。
[iii]田申、李小萌：“网络赌博案件的实务办理及法律适用”，《刑事实务》（微信号：xingshishiwu）2016年7月19日推送。
[iv]有论者甚至提出：“就法律适用层面，不掌握代理账号可以构成开设赌场罪”；“虽然不掌握代理账号，但只要行为实现了赌博网站与参赌会员之间资讯与资金的联系，就属于实质的代理。代理身份的认定过程中，赌博网站所提供的身份认定固然是重要的参考因素，但在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称，而应该考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转。”其例为：彭某利用某赌博网站ddb80320等账号（仅是会员帐号），组织孙某某、张某、高某某、李某某等人参与网络赌博，并接受投注共计人民币640余万元。见田申、李小萌：“网络赌博案件的实务办理及法律适用”，《刑事实务》（微信号：xingshishiwu）2016年7月19日推送。
[v]高贵君、张明、吴光侠、邓克珠：“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，载《人民司法.应用》2010年第21期。同文还称：“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的‘开设赌场’，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”
[vi]戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，《法信》（微信号: Legal_Information） 2018年7月2日推送。
[vii]戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，《法信》（微信号: Legal_Information） 2018年7月2日推送。
[viii]典型案例“陈宝林、彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞赌博案”，案例要旨：“行为人担任赌博网站在的地区代理，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，以提供赌博网站账户和密码的方式，发展代理商和会员进行赌博，属于较为典型的“代理型”网络赌博。发生在《刑法修正案（六）》颁行前的案件，法院判决为赌博罪，而之后的案件都定为开设赌场罪。“参见于同志著：《刑法热点裁判与规则适用》，人民法院出版社2008年版，《法信》（微信号: Legal_Information） 2018年7月2日推送；又见最高法院刑一、二庭编：《刑事审判参考》(总第44集)，法律出版社2006年版，《法信》（微信号: Legal_Information） 2017年11月1日推送。
[ix]戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，，《法信》（微信号: Legal_Information） 2018年7月2日推送。
[x]《意见》第2款第1款规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；……。”
[xi]《中国裁判文书网》：“张某某犯开设赌场罪二审刑事裁定书”，2017年3月31日发布。
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