吴智永：诉的理解与案件事实的认定

长期以来，司法实务对审判功能的关注过多地集中在纠纷解决功能，在审判方式上长期停留在“调解型审判”的传统模式，虽然历经市场经济发展、法律知识积累、大批高素养的法科毕业生进入实务系统，但是传统模式的惯性仍然强大，“因为轻视当事者的主体性、自律性和自我责任，这一模式极易混入审判人员的主观随意性并由于缺乏终局性（既判力的软弱、审判监督制度的存在和无限制的申诉）而存在不安定的问题”，[1]迄今为止，实际运作中的审判程序仍未能体现出精细的技术。这一论断，映射到诉的理解和认识上，则体现为远没有达到专门化的技术层面予以讨论和适用，诉讼主体未广泛意识到诉讼标的对当事人辩论权和法官裁判权范围的约束，导致事实查明和裁判范围呈现一种高度随意性，乃至任意性，长此以往，对于止讼目标的实现将十分不利。

一、诉的理解与诉讼标的

所谓诉，通常认为系当事人提请法院进行审判的请求。理论上包括主体、诉讼标的和事实等三个要素。我国《民事诉讼法》第119条规定了诉的要素为原告具有诉的利益、明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。此规定与理论三要素基本保持了一致。一般而言，当事人要求法院解决的一个纠纷即为一诉，但在诉讼实操中，对于以下两种情况的处理分歧甚大。

一是此诉与彼诉的理解差异。在某些交易异化名实不符案件中，当法官认定某些法律关系并非当事人主张之法律关系时，应当释明当事人变更诉讼请求，但当事人拒不变更的，究为按实处理抑或裁定驳回？显然在这个问题上的不同处理方式，对诉的内涵的理解展现出两种不同的方向。坚持按实处理，诉未失其同一性；坚持驳回起诉，则展现了诉的独立性。

二是一诉与两诉的理解差异。现实中此种争议较为普遍，主要是另案处理与合并审理如何把握的问题。如长期交易往来的当事人之间未经结算，其合同债权纠纷究应依一合同一诉抑或按交易整体计为一诉？当事人为同一交易目的在一个合同文本中约定了两种法律关系，比如定制物买卖，究应一诉抑或两诉？在第三人经通知而未到庭情况下，能否在本诉中认定与第三人有关的事实？

所谓诉的理解，争议的根本仍在于诉讼标的理解分歧。诉讼标的，即审理范围，是指在本案判决主文中，应当被作出判断之事项的最小基本单位。[2]在德、日民事诉讼法领域，诉讼标的与证明责任一同被称为“民事诉讼的脊梁”，可见其在民事诉讼领域中的纲举目张之功用。我国有悠久而又强大的纠纷一次解决传统，诉讼参与人（不仅民事案件当事人，也包括了法官和律师）对诉讼标的的功能大多关注不够，导致出现了诉讼标的技巧化的现象，即当需要“另案处理”时，以不是同一诉讼标的为理由将案件事实予以切割；当可以“一并处理”时，又以纠纷一次解决为原则进行事实捆绑，而对其中诉讼标的对于各方主体诉讼行为的强大约束功能，以及诉讼标的的运作机理，多视而不见。

关于诉讼标的之功能，各方论著甚丰，在诉讼安定和诉讼经济的原则下，本文认为至少在以下几个方面具有实践意义。

（一）重复起诉识别

无论是诉讼系属，还是既判力标准，判断“一事”的标准均在于诉讼标的的理解。纯粹的反复起诉情形在实践中鲜有，重复起诉的常见情形主要有以不同的理由或请求权基础起诉、以不同的事实起诉。

以不同的理由或请求权基础起诉，即请求权竞合情形下，在一请求权未获支持下另择其他请求权予以起诉。程序法上的请求权竞合概念并未进入我国民事诉讼立法和司法解释框架，反而是《合同法》就合同与侵权的请求权竞合给出了明确且否定性意见。但实体法上的规范无法解决程序法上的问题。对于合同与不当得利、侵权与不当得利之竞合，实践中的处理并不统一。有的认为我国并不接受竞合合并或诉讼理由的聚合，[3]实践中却不乏以诉讼标的同一为由的重复诉讼判断。[4]

法官未尽释明义务，未能就新的请求权理由予以释明，有的法官对被告的反驳声明未予正确区分，甚至直接声明可以另案处理，都成为了以不同的理由或请求权基础起诉的理由。

以不同的事实再次起诉。当事人在择取其他请求权再次起诉时往往会声明“发生新的事实”，即前诉后发现了新的事实，但诉请相同或实质上否定前诉判决，对此，做法并不一致。我国民诉法规定，判决不予离婚的案件，当事人在6个月内不得再次起诉，但出现新的事实，可以起诉。民诉法司法解释第248条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当受理”。现实中，存在着此诉与彼诉的时间标准把握不准的现象，混淆“发生”与“发现”，将前诉中发生但前诉后发现的事实再次提交法院审理，发现并非新的事实的，仍以判决方式驳回请求。

（二）既判力约束范围鉴别

所谓既判力，即指生效民事裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。理论上认为，既判力包括积极效力（一事不再理）和消极效力（遮断效和争点效）。我国民事诉讼法没有建立既判力规则，理论上的研究也不够深入和广泛，实务中对既判力的理解和掌握主要体现在民诉法司法解释第247条。但该条内容上表述为“重复起诉”，在《民诉法司法解释的理解与适用》的目录上将其归纳为“一事不再理”。目前的诉讼理论认为，重复起诉属于诉讼系属概念，而一事不再理属于既判力效力概念范畴。[5]概念的混用将导致适用的混乱。本诉与反诉的争点相同，诉讼请求相互否定，如按照诉讼系属理解，则不可提起反诉，更不可另行起诉。但如按照一事不再理予以理解，不仅可以反诉，亦可另行起诉。

缺乏诉讼标的认识，在审理范围上将会不自觉或者无意识地造成裁判冲突。比如出借人与借款人、抵押人债权债务纠纷已经系属于法院，但抵押人另案起诉要求确认抵押无效的诉讼，本身后诉是否属于诉讼系属后的重复起诉就存在一定争议，但现实中不乏后诉无视两案关系，或者以两案并非同一法律关系为由在先作出判决的情形。还有的对案件事实认定范围过大，影响了他人的权利。比如有的判决将涉及第三人的其他要件事实包含在本诉的要件事实中直接予以认定，或者将其他案外人权利安排在本诉中一并予以认定，等等。

（三）诉的客观合并或分离的确定

这个问题在实践中争议最大，困惑最多。关于诉的客观合并和分离，根本的标准分歧在于到底按照法的逻辑单位——请求权，还是按照“事要解决”的“一事”来划分，始终无法得出明确、可操作性的标准。事实上，这个问题的分歧恰恰体现了法官职业的魅力，就是法官的“判断力”，如何既能彻底解决纠纷，又不至于陷入诉讼拖欠，还能照顾各方利益，着实是对法官专业素养和社会经验的重大考验。关于诉的客观合并，在民事案件中体现较为普遍，比如法定继承纠纷案件中一并处理遗嘱、遗赠、赠与等事项。关于诉的分离，根本上是个伪概念，因为一诉本身就是整体无法分割，但现实中存在着“一事”的法律分割，从而形成多诉的现象。比如“另案处理”将当事人的反驳（否认和抗辩）直接认定为他诉，另案处理。[6]

在立案登记制下，越来越多的当事人在起诉时会选择合并或分离，对法官的判断力要求甚高。比如，当事人决定直接起诉保证人而不起诉借款人、将与他人之未决争议作为本诉事实的一部分、将违反公司法上股东义务的股东共同列为商事合同案件的共同被告要求承担连带责任。当事人如此选择，当然有着合理的理由，比如将来的执行可能性的考量、诉讼费用和时间的节省等等。不过，一方追求的诉讼经济和便捷，对另一方而言却未必如此，若是过分强调一方的程序利益，有时会落入选择管辖或规避管辖的陷阱，从而剥夺了他方的管辖利益或者不合理增加了举证、程序上的负担，对此不得不察。

诉的客观合并或分离的抉择，来自法院的现实因素愈加强烈。一定期限（不仅是法定的审限，也包含自然期限）内的结案数量的多寡，是目前对法院、法官能力评价的核心标准。一方面是一目了然的案件数字的可衡量性，另一方面是诉讼标的自我理解在期限上和后果上的不可预测性，当法官面临上述两种选择的局面，其内心的倾向性可想而知。不仅如此，由于目前的立法表述以法律关系识别诉讼标的，而诉讼标的的真实内涵模糊不清，故在各方对待诉的客观合并问题上，往往存在多方博弈，而无共识基础上的沟通，其成本巨大，效果堪忧。一旦沟通失败，相互间的“不可理解”消磨着相互的信任，诉讼架构所期待的各方诉讼参与人共同促进诉讼的局面将不复存在。

二、我国诉讼标的观的调适

出现上述争议和不统一，本质上来自于我国诉讼标的理解的不确定性。诉讼标的一直是个多义多歧的概念，理论上长期存在争论，主要有以实体法上请求权为识别标准的旧实体法说、以诉之声明和案件事实作为共同标准的新诉讼标的理论、对事实关系单一的数个实体法请求权竞合予以修正的新实体法说，此外近年又出现诉讼标的相对性、浮动性理论。由于与大陆法系哲学立论不同，英美法系诉讼标的观念相对洒脱，虽然没有诉讼标的概念，但美国法以审判单位表述审判范围，在以“事实”为审判范围的认识上两大法系是相通的。[7]

作为我国传统的诉讼标的理论，目前实务界仍占据主流的观点是“法律关系说”。最高法院在法律适用中均直接或间接认为诉讼标的是当事人发生争议并请求人民法院裁判的民事权利义务关系，[8]理由是“简便易行，法院审理范围十分明确，诉讼程序秩序稳定，当事人攻击防御目标集中。至于实体请求权竞合问题，可以通过诉讼法上的特别处理加以解决。至于当事人一次纠纷不能一次性解决的问题，可以通过扩展法官释明义务，在一定程度上予以缓解。旧实体法说所具有的这种优势及其与我国民事诉讼实践需求的契合度，是其他诉讼标的理论所无法比拟的。”[9]可以说，法律关系说考虑到了传统性、现实性、操作性、简便性、可接受性等诸多要素，具有现实合理性。但是，仅以法律关系识别诉讼标的仍存在以下困难。

一是“法律关系”难以反映新颖的社会生活和交易。“类型化思维模式在现代的发展始自法实证主义追求的安定性和裁决计算的可能性以及社会巨变时代的不适应性”。[10]《合同法》在有名合同的确定上，本着因应工商现实需求的务实立法思想，并未从规范体系的逻辑或给付类型的代表性出发，抽象地思考应如何确定合同的类型。[11]而是采取了有名合同和无名合同的二分法，对无名合同秉持类似合同类似处理的类推方式，但何谓“类似”，并非边界明晰的概念。无名合同在很多情况下本身就是一种独立的合同类型，任何一种归类均无法对其进行圆满解释，探究“类似”共性的同时很可能抹杀“个性”差异。在此情况下，法律关系之名不清，仅存权利义务关系之实，法律关系的识别仍然以事实为标准。

二是法律关系与法律行为不具有对应性。在数个合同文本构成的结构化的交易行为中，存在大量的合同文本的组合、混合、转化、借名等“合同集群”，合同与合同文本、意思表示与合同条款不具备一一对应性，而是可以分离。交易结构正是以此为基础得以迂回设计，并达到促进交易、风险防范、规避（包括规避法律、税收、监管等）、谋取优势商业地位等特殊商业效果。虽然文本独立，但法律关系难言完全独立。比如融资租赁法律关系，在德国法上并非有名合同，而由买卖与租赁两者共同构成，属于法官法律解释范畴。即便在我国融资租赁合同属于有名合同，但理论上仍然视为三方主体、两个合同构成的法律关系，显然难以视为两个独立之诉。随着市场的活跃，特别是在金融商事领域中，市场主体创设的交易行为错综复杂，法律行为的理解更多地结合交易目的、交易结构、交易惯例，往往一个交易事实构成一个法律关系，而其中的子事实分别构成不同的其他法律关系，这种法律行为与法律关系的不确定性局面为识别诉讼标的带来重大挑战。

三是“法律关系”声明不合诉讼事实。案件事实的形成，需要经过请求、主张、抗辩、再抗辩、再再抗辩，是一个“眼光往返流转”的过程，审理范围在诉启动之初往往无法确定。按照法律关系论，“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定”，[12]也就是说，理论上讲，当事人起诉时应当声明法律关系，如法庭认定不符，应当变更诉讼请求，属于诉的变更。[13]但现实中，当事人基于日常生活经验而无法声明法律关系、基于法律认知不足声明了错误的法律关系、基于通谋虚伪表示行为主张借名法律关系屡见不鲜，对于缺乏法律知识且没有法律服务的人来讲，法律关系实在是过于遥远的概念，生活经验倒是摆在面前的活生生的事实。而对于法官来讲，案件非依程序进行实体审理，不经往来反复的审视，无法得出最终的法律关系和案件事实。

总之，法律关系的内涵与案件事实有着不可分割的联系，一般而言，单一的法律事实可以凭借当事人的社会经验判断法律关系，当事人所主张的法律关系当然对应于某一法律事实，而该事实范围就是诉讼标的。但对于稍许复杂的法律事实，法律关系的性质就难以判断，即便专业如法官者亦需在当事人所提供的事实和法律规范之间反复审视，方能作出法律关系性质判定并进行相应事实裁剪，而该裁剪的事实便为诉讼标的。由于无论是理论界还是实务界普遍不赞同就诉讼标的理论另起炉灶，故法律关系与法律事实的这种内在关联性为我们理解和改造我国特色的诉讼标的理论提供了空间。诉讼标的可以在狭义和广义上作出两种不同的理解，在单一事实下，诉讼标的理解为法律关系便于识别；在结构化和新类型事实在先存在于法律关系时，诉讼标的就应当理解为事实，利于诉讼的经济和便利。这种理解，已经十分接近我国台湾地区“民事诉讼法”的诉讼标的相对性理论的思路，该“民诉法”明定在简易事件及小额事件，得就请求之原因事实或法律关系等二者自由择定其一作为诉讼标的。虽然台湾地区的相对性理论存在极大争议，[14]但我国的司法实践，或许早就在悄无声息中向相对的诉讼标的理论靠拢。[15]《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法[2011]42号）指出“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定……但是，考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，为了更准确地体现诉争的法律关系性质和便于司法统计，修改后的《民事案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或确认之诉、形成之诉的标准进行确定，对少部分案由也包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。”最高法院（2016）最高法民申1426号案件中，认为“诉请的法律关系性质、民事行为效力变更的，应变更诉讼请求；仅诉讼事实和理由的变更，不导致诉讼请求必须变更的法律后果。”[16]以上还可以表明，实践中的诉讼标的理论，本质上属于诉的声明和案件事实的二分肢理论。

三、诉的判断：维护诉的完整性

诉讼，在特定的空间场域展开，即形成了区别于现实生活空间的所谓“法的空间”，在该空间内，活动于其中的民众的感情、经验和认识应当得到恰当的表达和尊重，而绝非是自我想象的封闭的逻辑体系，“在通往法的正义道路上，很多市民被程序的障碍所排斥，正义的偏差给人民带来了憎恶和绝望，从而导致人们对民主主义的不信赖。”[17]在我国，关于何为一诉、诉的合并和另案处理的问题，在理论界尚未形成一种诉讼标的理论的情况下，诉的判断本质上属于自由裁量权的事项，难以精细规范。只是缺少了理论知识的支撑，因就现实的做法始终缺乏统一的标准，势必引发一些不同认识，而随着形势的发展，不同认识的声音势必又会倒逼共识，因此我们仍然应当在纷繁复杂的情形中努力探求基本准则，从而实现诉的完整性和诉讼的民主性。

（一）基本原则

1.处分原则。在诉讼标的选择、变更和划定上，原告具有主导甚至决定权能。《法国新民事诉讼法典》第5条：“法官应就所请求的一切作出裁决，并只能就所请求的一切作出裁决”。双方自愿划定的诉讼标的，即便是当事人的部分请求（一部请求），法官亦须在支持诉讼请求和放弃其他部分请求之间做出判断，而不能以国家意志排斥当事人处分权而拒绝裁判。[18]诉讼展开后，原告在起诉时，应当负有初步的主张责任，即提出支撑其诉讼请求的原因事实（法律关系）和理由（请求权基础），提示法院其所希望被法院审理的对象，而被告的抗辩亦承担主张责任，就主张的抗辩事实承担相同标准的举证责任。

2.辩论原则。诉讼标的具有预告审理范围之功能，原告明定诉讼标的，属于被告防御之利益，诉讼当事人经过攻击和防御等诉讼活动，不断提示、形成、变更、明确审理范围，最终才能明确诉讼标的。“要件事实呈现出一种重叠式的结构，在具体的诉讼事实的主张发展到什么程度完全由双方当事者的意向所决定。只是作为请求原因事实的要件事实必不可少，如果被告没有提出抗辩事实，双方的攻击防御就在这一层次上展开了。”[19]即便如允许原告仅得表明请求之原因事实之我国台湾地区“民诉法”，亦非可省略诉讼标的之记载，否则诉讼漫无目标，法院审判对象不明，被告之攻防目标未显，势将影响法院迅速、经济、有效及被告防御。[20]

3.职权主义。相对于当事人主义，法院有时会适当对处分原则和辩论原则予以介入，依职权对诉讼活动进行调整。诉讼活动本质上是生活事实、法律事实、权利要件层层递进之过程，在递进转换之过程，法官需就生活事实涵摄法律要件之解释、事实主张之证据开示、权利之确定等等予以释明，这一义务被称为“民事诉讼的大宪章”，德国民事诉讼法139条归纳为“指示义务、说明义务、发问义务、照顾义务”。[21]

释明义务根本上源自“法官知法”原则，[22]所谓“汝给我事实，我给汝权利”。一般认为，法官释明可以补充辩论主义和处分权之不足，释明的后果既可能引起诉的声明的变更，也可能引起诉的标的的变更。但这一变更仍需在当事人主义的框架下，由当事人自行主张。

4.释明权的限度。一般认为，法官未能尽释明义务，致使遗漏请求权基础及其事实主张的，属于重审事由。但是，实践中，存在诉讼参与人仅声明诉请、事实，对于依据何种权利基础不予明确，经法官询问后拒绝明确，认为“我给汝事实，汝给我权利”，大多数情况下，法官可以依据经验和知识判断请求权基础，但原告所主张事实过大，比如原告主张侵权，但对何种侵权类型不予确认，直接责任、替代责任、补充责任、共同责任等等，不同的责任形态具有不同的要件事实，而当事人所主张之事实无法涵盖上述全部的责任形态，在此情形下，如果不强调当事人的主张责任和举证责任，就会变成法官寻找和决定诉讼对象，原告、被告和法官三者间诉讼负担的不均衡，法官的释明极其容易演变为家事程序中的职权探知主义，违背了辩论原则。且不同的事实描述会导向不同的请求权构成，但承担主张责任的当事人在提供框架事实下，法官探寻请求权并非明晰的一一排除，当事人提供的某些信息点会导致法官在思考方向上的偏差，这种导向偏差大到一定程度，可以构成误导法官，理论上应当导致当事人的失权。现实中甚至出现了当事人不积极在一审中明确请求权基础，亦不积极主张事实，根据一审的裁判结果，在二审中提出新的请求权基础和事实的“请求权突袭”的新情况。故，法官的释明义务，应仍限定在当事人处分和辩论原则内，以当事人的主张事实范围为限而不宜过分扩张，二审应维持诉的安定性。唯因当事人和法官均无过失，对于新的主张事实和请求权，应允其另行起诉。

5.名实不符法律行为认定的程序处理。在市场行为中，存在大量的名实不符法律行为，对此《民法总则》146条以“通谋的虚伪表示行为”予以规制，规定通谋的虚伪表示无效，隐匿的法律行为效力按实处理。对于当事人基于自身原因声明错误的法律关系，经法院释明后基本上能够变更诉请，不过仍然面临着变更后的审理错误风险。对于基于通谋虚伪表示行为，当事人所借名之法律关系系其追求的目的，故经法官释明后拒不变更的不在少数。对此，最高法院从《民事证据规定》35条，《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》，《融资租赁司法解释》第1条第2款均表示按实处理，但未就拒不变更诉请，应继续按实处理还是裁定驳回起诉，抑或判决驳回请求未予规定。2015年《民间借贷司法解释》第24条第1款，在让与担保民间借贷的虚伪表示情形下，必须依据当事人诉讼请求按实处理，否则裁定驳回。

但现实远比理论复杂，《民法总则》146条后半段被称之为效力转换规则，即“一个完全无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以作另一法律行为而生效。”[23]按照效力规则，意思表示作出即行为成立，成立乃事实问题，效力乃价值问题，同一事实可以因具备两个行为要件而成立两个法律行为，只是其中一个因欠缺意思表示合法性要件而无效，另一个则具备行为要件而生效。可以说，同一事实存在着同时符合两个法律行为要件的可能性。同为虚伪表示，不同虚伪表示行为之间的界限清晰度并不一致，有的虚伪表示行为非此即彼，不同的法律行为所构成的不同法律关系的处理方式差别极大，比如《民间借贷司法解释》第24条之情形，如果当事人不变更诉讼请求，则双方之间的利息约定、借款期限、违约金数额等案件事实没有弄清，不能处理买卖合同，双方之间的基础法律关系是民间借贷，当事人如果仅主张审理买卖合同关系，属于本末倒置，其起诉的法律关系发生错误。[24]但名为融资租赁实为借贷行为中，融资租赁行为与民间借贷行为在事实要件上基本属于包含关系，按照当事人主张的融资租赁法律关系予以审查，民间借贷的事实也基本可以一并查明，当事人是否变更诉讼请求，对案件审理和处理并无实质影响。

就实体法而言，在后者情形下直接进行处理固然可以彻底解决纠纷，但就程序机理而言，处分原则乃民事诉讼程序牢不可破之灵魂，法官直接依职权予以处理，国家职权显然越界。且前文已述，诉讼标的系由诉的声明和原因事实构成的法律关系，诉讼请求的法律关系性质的变化，视为诉的变更，仍应由当事人予以自主变更，不能只因诉请中项目名称的变化视为同一之诉。

在当事人未予变更之情形，究系判决驳回诉讼请求抑或裁定驳回起诉，仍存争议。理论上，原告拒绝变更声明性质，但对本诉仍存诉之利益，符合诉的要件，理当以诉的声明法律性质错误为由，判决驳回诉讼请求。但经法官释明后的拒绝变更存在一事不再理的风险，特别是法官的变更释明本身也存在错误风险，故应以裁定驳回起诉为宜。

（二）考量因素

1.考量诉的结构完整性：反驳与反诉。

原告起诉时应当主张一定的事实，该主张事实的责任称为主张责任，主张责任一般与举证责任相关联，该主张责任的事实，包含要件事实和效果事实。要件事实是指法律规范规定、可以引起法律关系产生、变更或消灭的事实。效果事实则指法律关系本身产生、变更或消灭的事实。[25]原告起诉时应当主张“请求原因事实”，为此应当举证证明适合法律规范的要件事实成立。至于是否发生法律上的效果，则有赖于被告的反驳。我国诉讼法理论通常认为，反驳包括否认和抗辩。否认无需承担主张责任，而抗辩则应当承担主张责任。即“原告应对诉的原因举证，被告应对抗辩事实举证”。如被告主张某一事实属于抗辩，则应当举证证明该事实，而该举证负担仍应使用要件事实和效果事实的证明标准。即便原告的举证达到了要件事实的证明标准，但若被告的抗辩成立，则不发生效果事实成立的后果。据此，双方攻击防御多次往来，从而形成裁判事实。最能体现这一机理的便是《民间借贷司法解释》第16条第1款。

区分反驳与反诉的意义在于，反驳乃诉不可分割的一部分，反驳不具有诉的声明要素，不可“另案处理”；而反诉具有的诉的要素，至于反诉能否“另案处理”，一般认为，反诉与本诉可以合并审理，也可以不合并审理而另行起诉，具有独立性。但也有观点认为，同样当事人之间尽管诉讼标的不同，但争点相同时，已然属于重复诉讼的范畴，可以通过反诉予以合并，但不得另行诉讼。[26]

抗辩与反诉的区分在理论上较为容易，最根本的标准在于抗辩在诉中属于防御手段，意在“拒绝”，目的在不让对方诉讼请求发生效果。而反诉属于进攻手段，意在“要求”，目的在于为对方设置向自己的义务。但现实中，抗辩与反诉的区别并非泾渭分明，比如抵销。

长期以来，诉讼中的抵销，究属抗辩抑或反诉争执不休，反映在实务中，法官对此的判断较为纠结，有的认为只要当事人提出就应当处理，有的认为事实难以查清应当另案处理，甚至在当事人已经达成抵销合意下仍以当事人诉请金额系当事人自行主张为由未予处理。现实中的诉讼抵销，主要包含以下表现形式：（1）双方在本诉前已经确定了抵销债权，当事人仅在诉讼中主张予以抵销；（2）在诉讼中，债务人主张抵销债权并未确定，而债权人不予认可；（3）诉讼中，债务人主张抵销债权并未确定，而债权人予以了认可。有的抵销也并非由债务人（被告）提出，而系债权人（原告）主动提出，被告予以了认可。这些情形，无疑使试图将抵销纳入抗辩、反诉的分析框架下的努力归于无效。事实上，抵销仅仅是当事人（不限定被告还是原告）对于事实的主张，但该事实并非要件事实，也并非天然地与本诉构成同一诉讼标的，主张方亦并非在本诉中就此承担举证责任。该事实是否纳入本诉合并审理，由法官考虑其他因素，比如诉的利益的完整性、诉的便利、诉的经济等，决定是否将该抵销事实的主张，转换为一个诉合并审理或另案处理，从而在诉的框架下，就抵销的声明、事实的主张、举证责任的分配等进行重新安排。

2.考量诉的主体完整性：第三人与当事人。

主体是诉的要素，当案件审理过程中涉及案外人因素时，须考量该案外人是否具有诉的利益，反映到本诉的处理，就是追加第三人或者诉的合并（追加共同当事人、另案处理），不同的处理方式，对案外人利益影响甚巨。

我国的第三人制度不同于传统大陆法系理论，有独立请求权的第三人参加诉讼视为独立的诉，但无独立请求权的第三人并不明确是辅助人抑或当事人，只有被判决承担责任的第三人，才有当事人的诉讼权利义务。制度的不明确，造成了无独立请求权第三人在适用上的混乱，追加的理由五花八门，主要有因为原告不清楚最终的责任承担者而“可能承担责任”的“侦查式追加”，由于追加之时并不清楚最终是否承担责任，只好在追加时就赋予当事人地位，其意见属于抗辩，承担事实的主张责任；防范两造之间虚假诉讼，本诉结果损害第三人利益的“预防式追加”，甚至还有证人被追加为第三人的情况（实际上，此种情形多属于被迫追加型，比如公司经办人离职、涉及案外债权人而当事人均不申请证人，基于查明案情之需，法官依职权仅得赋予其第三人诉讼地位），此种追加之目的主要在于听取第三人意见，因为并非要求其承担责任，故没有争点，当然也就不属于抗辩，亦不承担事实主张责任。

问题在于，既然第三人享有当事人的权利义务，为何要在本诉中追加第三人，而不是按照诉的结构，要么直接列为被告，要么另行起诉，重新安排原告与案外第三人的关系？

诉讼程序安排的重要目的之一，当使当事人“有更多机会用以避免另外的诉讼程序致蒙受程序上不利益，所以其所谋求之诉讼经济，实乃以归属于当事人之程序利益为主要内容。”[27]程序利益的归属，不仅针对原告，同样地也针对其他诉讼参与人。无独立请求权第三人参加之诉，本质上是一个诉，但若牵涉第三人程序利益甚巨，则应考虑赋予该争议以诉的地位，合并审理亦或另案处理起诉，则第三人之程序利益保障不可同日而语。

第一，管辖利益的考量。管辖，是法院针对不同诉讼标的，考量了当事人应诉和法院审理方便等因素，对不同案件审理的分工和权限。尽管管辖属于法院职权范畴，但对于当事人而言则是利益和权利（有权提起管辖权异议）。在事实跨越型的追加第三人情形，若是第三人与本诉当事人存在专属管辖或约定管辖情形，因第三人并非基于原告的诉讼请求，而是基于法院职权要求被传唤参加，其在专属管辖、约定管辖、管辖权异议等方面权利无法得到保障。特别是有可能承担民事责任的第三人，无视其管辖利益，于法于情于理均有失偏颇。

第二，举证利益的考量。由于举证规则在对不同证据的效力存在不同层级，故对诉讼参与人而言，以何种身份出现在法庭，其举证利益将会受到很大影响。比如，原告起诉被告要求分割遗产，但被告称遗产已经被用于归还被继承人生前债务。在此，债权人以何种身份出现在诉讼中，其权利保障程度不同，作为证人，无法再次举证，更无法辩论和询问、上诉，且因为与案件有利害关系，其证据效力大打折扣；若作为当事人，则可以申请其他证人，也可以辩论和询问，还可以上诉。

第三，上诉利益的考量。无论作为证人、第三人，在无责任承担情形下，均不能上诉。现实中，有的当事人试图将第三人之诉包含在本诉之中，一种是事实跨越诉讼，即本诉的要件事实以涉及第三人的其他要件事实为前提，将未经明确的后者事实包含在本诉事实中一并提交法院。[28]二是权利跨越诉讼，即本诉中的权利基础以第三人对本诉被告的义务为前提，在后者未明确情形下，将后者的义务包含在本诉的权利基础中一并提交法院。[29]甚至有的第三人在某些情况下实际上是与原、被告共同对抗的一方利益主体，因第三人参加诉讼属于原、被告之诉，第三人并不实质承担责任，但本诉的处理对第三人后续责任的承担具有决定性影响，列为第三人利益明显失衡。第三人上诉利益失衡，并非在于判决主文的影响，而在于本诉诉讼标的不当扩大至第三人而对第三人实体权利义务产生确定影响的后诉的约束效力，意即本诉不应当审理涉及第三人的事实，应当另诉处理，但却在本诉中予以了一并审理，从而导致了第三人程序利益的丧失。

事实的无比复杂，须巧妙设计当事人地位、准确识别抗辩与独立之诉、精准划分事实范围三者有机结合，协同不同之诉，从而确保各方程序利益。例如：A向B出借资金，C作为保证人。B违约，C作为保证人主动向A承担了保证债务，C向A追偿，A辩称其债权债务非法无效故保证无效，此时AB间之债权债务并未经诉讼认定，此时若以A为第三人直接认定保证无效，则第三人无法上诉。而B之辩称并非抗辩，而应视为确认无效之诉，列AB为原被告，界定主债务无效之诉与保证无效之诉不同的诉讼标的，从而确保A的程序利益。

3.考量诉的事实完整性：规范与事实。

诉讼标的是诉的核心要素，如前所述，在法律关系的诉讼标的观下，无论如何理解法律关系，均无法离开“一事”这一概念的理解。

大陆法系中，这是一个很难定义的概念，往往一事一议，求助于社会生活观念上的同一性或一体性。而美国法上“一事”的理解，则更加洒脱，被称为“自然事实观”，不强调请求权和要件事实，甚至不要求案件之间事实的关联性，纠纷事件从日常生活经验或外行视角予以界定，一个纠纷事件涵盖的范围有多宽，仰仗法官在个案的裁量判断。纠纷事件是一种法律标准而非法官必须严格遵照适用的法规则。[30]美国法学会1982年编篆的《判决的第二次重述》中，第24条对自然事实的描述为“（1）当某一诉讼的有效且终局的判决消灭了原告的诉讼请求时，在产生该诉讼的全部或部分的自然事实或者系列的连续性自然事实中，所有原告本可要求被告给予救济的权利，都被包括在这个被消灭的诉讼请求中。（2）什么样的事实群可以构成一个“自然事实”，以及什么样的事实群可以构成“一系列连续的自然事实”，必须务实地加以确定。应当充分考虑到这些事实在时间、空间、起因和动机等因素上是否相关，它们是否可以组成一个适宜的审判单位（trial unit），以及将它们作为一个审判单位来处理是否符合当事人的期待或者是否符合对事务的理解和使用。”第25条“关于分割诉讼请求的例证。第24条可以消灭原告对被告提出的诉讼请求，甚至于是原告在第二次诉讼中准备（1）提出的证据、根据或请求权基础，并未于第一次诉讼中被主张；或（2）寻求的多个救济或救济方式，并未于第一次诉讼中被主张。”[31]

因为美国法上“一事”的灵活性更强，受到了更多的关注，有观点认为我国民事诉讼法上的“一事”可以理解为：“同求性案件事实，即均指向同一诉之声明或诉讼目的之案件事实；同源性案件事实，即具有相当长的时间跨度但均起源于同一原因的案件事实，如持续性违约行为；权利义务关联性的案件事实，如合同集群。”[32]但是，美国法的民事诉讼模式为事实出发型，与大陆法系的规范出发型模式在立论基础上就完全不同，过大的事实范围，不仅容易造成诉讼拖延，“因为对单个的案件埋头苦干很容易使司法机器陷入重复性审查当中，而新的冤屈却不能得到听审，所以对单个诉讼参加人的关心则要求采用狭窄的定义。”[33]而且对于我国的法运行逻辑将产生体系性破坏，故当仍以当前的“规范——事实”框架下予以理解为宜。

所谓的“规范——事实”模式，是大陆法系思考方式的产物。大陆法系形式理性的特点有三，即形式化的符号体系、严谨严密的推理规则以及确保裁判结论的相对确定性和可重复性，为达此目的，形成了严密的法技术，其前提就是生活事实的法律要件化。法官的法律适用过程，就是将生活事实中被法律评价的要件事实提取出来，“涵摄”于法律规范的构成要件，最终形成案件事实和裁判结论。拉伦茨指出，“在判决的事实部分出现之‘案件事实’，是作为陈述的案件事实。基于此项目的，事件必须被陈述出来，并予以整理。在无限多姿多彩，始终变动不居的事件之流中，为了形成作为陈述的案件事实，总是要先作选择，选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性。因此，作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。”[34]

但不同的法律规范，要求要件事实不同，而不同的要件事实往往来自同一的生活事实，有的要件事实经过相互组合，可以构成不同的效果事实，比如名为融资租赁实为借贷行为；有的要件事实通过嵌套构成其他的要件事实，比如结构化交易行为中的合同组合；还有的要件事实同时构成两种法律关系，比如约定了样品定制后大量买卖的定制物买卖、半买半送等等。此时就构成合同文本的法律关系与最终的法律事实的背离。此时，法官就面临着事实的拆分、过滤、组合、再还原的局面，而这一切的技术操作，离不开法官对法律规范的认知和选择。故案件事实的挖掘和清理，是一个在法律规范和生活事实之间“眼光往返流转”的过程，“作为陈述的案件事实之终局形成，取决于可能适用于该事件之法规范的选择，而这项选择却又一方面取决于判断者已知的情境，另一方面取决于他对于——案件事实所属的——规范整体之认识如何。”[35]因此，法官面对的案件事实，并非自始的呈现出法律的构成要件，而是在反复的审视中，将生活事实提取要件事实，并最终形成认定的案件事实。这个过程，便是法官在生活事实中识别和厘清间接事实、主要事实，并攫取要件事实的过程。

规范——事实的思维模式，发展出了要件事实理论。肇始于德国、发展于日本的要件事实理论，在我国并未取得理论上的通说，但近来有逐渐被关注的趋势。要件事实理论属于证明责任分配理论的核心内容，案件事实本质上是当事人按照请求原因——抗辩——再抗辩——再再抗辩顺序展开的攻击——防御后的结果，证明责任从一开始就伴随着参与诉讼的各方当事人。要件事实是构成法律规范组成部分要件所必须的事实。但要件事实的存在往往需要现实中的生活事实予以法律化证明。所谓要件事实，即合乎法官适用的法律规范组成部分的要件的事实，而现实生活中能够用来确定要件事实的具体事实被称为主要事实，而能够通过内在关联性并推定出主要事实的具体事实为间接事实。一般而言，主要事实必须通过证据予以认定，大多数情况下都是通过证据证实一定的间接事实，再通过间接事实推断主要事实。传统理论认为，辩论原则适用于主要事实，而不适用间接事实。[36]比如离婚纠纷，离婚要件事实是双方感情破裂，能够证明双方感情破裂的事实如家庭暴力行为等属于主要事实，但为了推导出家庭暴力的事实，除了报警记录、证人证言外，有时还会提交就医记录，该就医记录并不会记载何人造成损害，但该就医事实往往就能够推导出家暴的事实。

我国民事诉讼法司法解释第93条第2款规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。”该确认的事实，并未区分何种事实。而实践中，对该事实的理解陷入了只要是本院查明部分的事实均是确认的事实的误区，盖因违背既判力的担忧。实际上，既判力具有相对性，事实部分并不属于既判力效力约束范畴，既判力的遮断效仅及于主文而不包括事实查明和法院说理部分。但在既判力相对性理论尚未普及，法官并不会接受既判力仅及于主文，以及后诉可以直接推翻前诉认定事实的做法。但是，尽管如此，前诉所认定的事实属于预决事项，仍具有一定的约束效力。

区分要件事实、主要事实和间接事实，对于识别“同一事实”同样具有意义。（1）并非所有的案外事实，都需要“另案处理”，如果不涉及本诉的要件事实和主要事实，仅仅是“间接事实”，而该间接事实并不产生他案约束力，可以径行在本诉中予以认定并推断主要事实。比如滚动结算合同、捆绑销售合同等合同联立、混合等类型合同，尽管需要“翻旧账”或者审查其他合同的订立情况，但本诉的主要事实仍然限于当事人主张的合同事实，其他事实应理解为间接事实，而不能要求其他合同事实“另案处理”。（2）只有法院认定的要件事实和主要事实，才是“同一事实”，而要件事实来源的间接事实，不能视为“同一事实”，因为间接事实并未经过辩论。但原则也有例外，针对间接事实对主要事实的推定功能，也有观点认为，重大的间接事实经法官决定，也适用辩论原则，如此，经过辩论的间接事实，应当也具有预决效力。也就是说，判决中本院查明部分，并非当然的对后诉产生约束力，而应当识别要件事实和间接事实。

结语

尽管重实体轻程序的现象在一定时间内仍然存在，但司法过程的专业化和技术化已然成为趋势。在高度专业的程序运作中，以诉讼标的为核心的诉的理解必然成为法官判断诉的合并抑或另案处理的极具实用性的分析工具，在对诉的基本问题的判断达成基本一致后，相信我国的司法程序会更加专业、职业共同体的认知会更加一致、法官的职业评价也会更加科学。