最高法院:合伙协议中约定借用资质进行房地产开发是否有效?(附3个不同观点的判例)

阅读提示：我国法律规定从事房地产开发事业须具备房地产开发资质。个人合伙中因各合伙人均不具备房地产开发资质，故在合伙协议中约定借用资质从事房地产开发，该合伙协议是否有效？实践中存在三种裁判观点。一种观点认为，此种情况下合伙协议违反法律、行政法规的强制性规定，应归于无效（主文案例）；另一种观点认为，此种情况下仅关于借用资质的条款无效，合伙协议部分有效（延伸阅读案例一）。还有一种观点认为，此种情况下的合伙协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效（延伸阅读案例二至三）。

合伙协议中约定借用企业房地产资质进行房地产开发，该协议因违反法律、行政法规的强制性规定无效。

一、黄建平与杨胜利签订《投资协议书》，约定合伙投资开发房地产项目，借用荣欣公司的资质参与竞拍原安陆市中等技术学校护国校区的国有土地，并注册成立了郧珠公司。

二、荣欣公司向世纪公司拍得该宗土地后因无法按期支付价款，导致涉案土地被收回，房地产开发项目无法继续进行。

三、杨胜利以因黄建平未能支付投资款导致土地被收回构成违约为由向孝感市中院起诉，请求黄建平承担合伙期间费用损失及对荣欣公司的债务，并请求荣欣公司返还其已缴纳的土地出让金。黄建平提出反诉，认为涉案土地被收回系杨胜利未能按约支付投资款所致，请求杨胜利赔偿因违约行为给其造成的损失。

四、一审法院认为，二人不具备房地产开发资质，故签订的《投资协议书》无效。二人对协议无效均存在过错，但黄建平对因合伙关系造成的对外损失负主要责任，故判决部分支持杨胜利的诉讼请求，驳回黄建平的反诉请求。

五、黄建平以原判认定《投资协议书》无效错误为由向湖北省高院提起上诉，法院判决驳回上诉，维持原判。

六、黄建平不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为，黄建平、杨胜利之间属于个人借用企业房地产资质进行房地产开发，《投资协议书》违反相关法律规定无效，故判决驳回黄建平的再审申请。

本案中，黄建平与杨胜利约定借用荣欣公司的资质拍卖取得原安陆市中等职业技术学校护国校区的国有土地。为合伙投资开发该块土地，双方遂于2007年10月20日签订了一份《投资协议书》。从《投资协议书》约定的内容及协议的实际履行情况看，该协议系以合作开发房地产为基本内容的合同。因协议双方均为自然人，且双方投资设立的郧珠公司亦不具备房地产开发企业资质，黄建平、杨胜利在获得的土地上进行房地产开发，仍需挂靠荣欣公司进行。最高人民法院认为，上述情形属于个人借用企业房地产资质进行房地产开发，双方签订的《投资协议书》因违反相关法律规定无效，故最终驳回了黄建平的再审申请。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、合伙人约定进行房地产开发时，须保证至少有一方具备房地产开发经营资质，否则合伙协议易被认定为无效。

二、对于各合伙人均不具备房地产开发经营资质的，可合伙注册成立企业并取得房地产开发经营资质，以注册成立的企业名义从事房地产开发事业。

三、在各合伙人均不具备相应资质，又无法通过注册企业取得房地产开发经营资质的，可以考虑与具备资质的房地产开发公司合作开发房地产。值得注意的是，房地产开发公司仅出借资质参与合作开发难以被认定为合作开发一方当事人，须实际参与投资、共享利润、共担风险，才可被认定为形成了合作开发关系。

《中华人民共和国民法通则》

第五十八条  下列民事行为无效：

(一)无民事行为能力人实施的;

(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;

(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;

(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;

(五)违反法律或者社会公共利益的;

(六)经济合同违反国家指令性计划的;

(七)以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

（三）以合法形式掩盖非法目的;

（四）损害社会公共利益;

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第三十条  房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：

（一）有自己的名称和组织机构；

（二）有固定的经营场所；

（三）有符合国务院规定的注册资本；

（四）有足够的专业技术人员；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。

设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照;对不符合本法规定条件的，不予登记。

设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。

房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。

 

第六十五条  违反本法第三十条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条  本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

 

第十五条  合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

关于原判决认定黄建平与杨胜利签订的《投资协议书》无效是否正确问题。根据一、二审查明的事实，黄建平、杨胜利借用荣欣公司的资质拍卖取得原安陆市中等职业技术学校护国校区的国有土地。为合伙投资开发该块土地，双方遂于2007年10月20日签订了一份《投资协议书》。从《投资协议书》约定的内容及协议的实际履行情况看，该协议系以合作开发房地产为基本内容的合同。因协议双方均为自然人，且双方投资设立的郧珠公司亦不具备房地产开发企业资质，黄建平、杨胜利在获得的土地上进行房地产开发，仍需挂靠荣欣公司进行。据此，原判决认定上述情形为个人借用企业房地产资质进行房地产开发、《投资协议书》违反相关法律规定无效并无不当。

黄建平与杨胜利、湖北荣欣房地产开发集团有限公司伙协议纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第2455号]

虽然主文案例认定约定借用企业房地产资质进行房地产开发的合伙协议无效，但同作为最高人民法法院案例，还存在另外一种裁判观点，认为此种情况下仅关于借用资质的条款无效，合伙协议部分有效。（案例一）。同时，从本书作者梳理的案例来看，实践中还存在与主文案例截然相反的裁判观点，即认为此种情况下的合伙协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效（案例二至三）。

案例一：权正兵、温道宾合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申2193号]认为：“个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。《项目合作开发协议》及补充协议作为合伙人内部的权利义务约定，对权正兵、姜光蓉、罗国棋具有约束力，不存在无效的情形，故在合伙关系内部是合法有效的。至于他们从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不影响合伙内部关系的效力。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。”

案例二：陈优明、温治平、雷志辉、全南县荣鑫商务实业有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书[江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第167号]认为：“2011年8月10日，陈优明（甲方）与温治平（乙方）、雷志辉（丙方）签订了一份《聚龙国际广场合作开发协议书》，决定合伙购买荣鑫公司竞买取得的县城竹山背门口43亩多土地，并约定土地总价为8000万元，合伙股权分配总计为80股，甲方为38股，乙方为30股，丙方为12股，以及乙方、丙方向甲方缴纳200万元押金等事项。2011年8月12日，荣鑫公司（甲方）与陈优明（乙方）签订了一份《土地转让合同》，约定荣鑫公司将聚龙国际广场项目在股东内部转让，转让价格为8000万，项目转让后土地使用名称不更改，还是挂荣鑫公司的单位名称进行开发，2011年9月1日后凡是该项目所涉及的税、费、利息等由买受人陈优明承担等。2011年10月8日，荣鑫公司（甲方）与陈优明、温治平、雷志辉（乙方）签订了一份《建筑项目部挂靠协议》，约定乙方挂靠甲方设立荣鑫公司聚龙国际广场项目部，乙方以项目部名义自主经营并独立核算，施工期间的任何问题和成效均由乙方承担，费用亦由乙方承担。以上三份协议，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。之后，各方均按照协议约定实施了相应的交款、经营等行为。因此可以认定陈优明、温治平、雷志辉之间为合伙法律关系，三人合伙开发聚龙国际广场项目，该项目独立于荣鑫公司，自主经营、独立核算。”

案例三：殷同成与殷文、新沂市新苑房地产综合开发有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2010）苏商终字第0157号]认为：“殷文和殷同成之间的个人合伙协议以及殷文、殷同成与新苑公司之间的承包协议合法有效。殷文和殷同成一致确认，双方之间个人合伙是由殷文投入开发所需的大部分资金，由殷同成投入较少资金并负责经营管理，开发项目的利润双方各半分成，亏损各半承担。而殷文、殷同成所组成的合伙体与新苑公司之间口头协议的内容，根据三方一致陈述及实际履行情况，系由殷文与殷同成组成的个人合伙组织挂靠新苑公司从事房地产项目的开发经营活动，向新苑公司上交一定的管理费，开发房地产项目的经营成果则全部属于殷文、殷同成的个人合伙组织所有。据此，殷文和殷同成的个人合伙组织是以新苑公司沭阳分公司的名义从事开发经营活动，所有的资金均注入新苑公司沭阳分公司，是对新苑公司沭阳分公司进行承包经营。因新苑公司具备房地产开发经营资质，新苑公司沭阳分公司亦经工商登记注册，殷文和殷同成组成的个人合伙体与新苑公司合作开发房地产，经营项目的规划、建设、销售等均通过国家法定机关核准，相关税、费也依法缴纳，没有违反法律的禁止性规定，原审判决参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条‘合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效’的规定，认定本案中殷文和殷同成合伙承包新苑公司沭阳分公司开发房地产项目的协议并不违反法律强制性禁止性规定，应属有效并无不当。”

（