【析案】机器能被欺骗吗？利用“漏洞”刷单获利，是诈骗还是盗窃？

陈实（化名）是在京东商城上开店卖玉石的小店主，他本打算以此开创自己的事业，但很可惜的是，他没能通过正常的市场经营获利，而是走上了利用“系统漏洞”虚假刷单“发大财”的“捷径”。

“这种利用电商系统和规定的漏洞、撤单退款时间差，进行虚假刷单而获得非法利益的行为，属于新型网络经济生活中出现的犯罪行为，嫌疑人涉嫌的是诈骗罪还是盗窃罪？机器能否被骗？法律尚无具体规定，实践中也无先例可参考，而犯罪金额又非常巨大。

这样的‘大而新’的案件如何定性，如何适用认罪认罚从宽制度，是崭新的课题，我们还专门请教了法学专家。”办案检察官说，重大案件该如何适用认罪认罚从宽制度，检察机关是极为谨慎的。

2017年8月，陈实购买了一个网上店铺，京东“瀚石美玉旗舰店”，由于各种原因，这家店铺的前4个月一直没有实际销售。如何能吸引客户到店里来购物呢？陈实用了电商比较常用的手段——刷单，他用自己购买的京东账户在商铺里下了订单，由于手头拮据，下单后他就立刻申请了退单。

过了几分钟，陈实的手机收到银行提醒，下单的钱已退回到自己的私人账户，而此时店铺的钱包里也多出一笔钱，数额和下单金额一致。陈实想看看这种情况是不是常态，于是又用同样的方式刷了几单，结果依旧如此，他十分兴奋，认为自己找到了京东的“系统漏洞”，他马上把商铺钱包里的钱提现，通过这种方式赚钱，可比等顾客购物容易多了。

这种情形实际上是京东为提升顾客满意度而设置的“先行垫付”程序。京东没有收款资质，买家支付的金额是直接打入商家店铺钱包的，商家钱包关联的是卖家的银行卡，并不归京东所有。

买家取消订单后，卖家如果不能及时退款，就会影响买家的购物体验，为此，京东在买家取消订单后先垫付退货款，再从商家钱包账户里扣除退货款，而这之间有两小时的时间差。如果商家钱包里的钱不足以抵扣金额，京东就会在两个小时后再发出扣款指令，直到扣款成功。

陈实虽然不知道两小时时间差的事，但收到京东垫付的退款后，他立刻转移店铺钱包里的钱，这个小套路他已经很明白了。

因怕自己刷单目标过于明显，陈实在QQ里找到了专门替人刷单的“丁姐”，在2017年12月至2018年1月短短一个多月的时间里，“丁姐”组织多人一共帮助陈实刷了1680笔单，总金额高达1633万元，每笔订单支付完成后一个小时即被取消，陈实利用自己的这个“小套路”，最终获利885余万元。

当获取的金钱的数字近千万的时候，陈实收手了。“我干的这个事，一定是不对的，这样下去，多少钱是个头儿啊，见好就收吧。”但陈实也没想过把钱退还给京东，“我觉得我做得神不知鬼不觉，京东不会发现，以后也不会向我要。”

很快，钻戒名表名包豪车，陈实都配全了，保时捷就买了781和帕纳梅拉两款，奔驰宝马也必须是标配。陈实还在游戏中体验了一把氪金的快乐，仅游戏购买装备就花了一百多万元……但是如此大的资金缺口怎可能不为人所知，京东很快发现了这个缺口，找到了陈实。2018年4月17日，京东催要无果后报案，陈实被批捕。

“在定性上，这种利用网络系统和规则的漏洞，获取非法利益的行为，是构成诈骗罪还是盗窃罪呢？我们还专门请教了法学专家。”北京市检察院第二分院办案检察官说，所以一开始，陈实实际上是认事认罚，而并不是认罪认罚，直到我们对本案做出准确定性。

本案争议的焦点在于“陈实是否使人陷入错误认知”，而这也是区分诈骗罪与盗窃罪的节点。有的检察官认为，陈实的行为构成诈骗罪，“陈实使京东陷入错误认识，误以为是符合公司退款垫付规则的订单，基于错误认识给予垫付退款，其行为符合诈骗罪的本质特征”。

而有的检察官则认为，“陈实的行为虽然有欺骗京东的表征，但并没有使任何人陷入错误认识，他利用系统规则的漏洞在无人知晓的情况下秘密窃取财物，构成的是盗窃罪”。

最后，检察官们请教了业务专家：“机器是否能被骗”？专家认为，网络购物平台虽然具备一定的自动服务功能，但最终还是由人管理的。利用这些设备实施诈骗、盗窃等犯罪，实际上是针对与这些机器设备有关的所有人、管理人、使用人等实施的犯罪。

北京市检察院第二分院又邀请法学教授黄京平、阮齐林、车浩、周振杰四位专家进行论证，大部分专家也表示支持诈骗罪定性。

“陈实通过刷单，一共非法获利885万元，但是由于他大肆挥霍，案发后，他的银行存款只剩213万元，购买的豪车也只能作价189万元，已经无力偿还所有钱款。但他能积极退赔，认罪态度良好，是符合认罪认罚从宽制度要求的，我们也希望此案能起到教育挽救的作用。”说起陈实，办案检察官十分感叹。

办案检察官按照法律规定，对陈实进行相关的法律宣讲，并介绍认罪认罚从宽制度，陈实对自己的违法行为供认不讳。之后，在审查起诉阶段，在律师的见证下，陈实签下了认罪认罚从宽具结书。

“根据刑法规定，诈骗金额在50万以上属于数额特别巨大，应处10年以上有期徒刑至无期徒刑。从北京市近些年的司法实践看，诈骗金额在800多万元的，量刑幅度一般是在有期徒刑10-15年。本案适用认罪认罚从宽制度，检察机关提出了对被告人判处有期徒刑11年的量刑建议，适用了从轻制度。” 办案检察官说。

刑事诉讼法第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”也即，认罪认罚从宽制度适用的案件范围，原则上没有限制，即犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行、对指控犯罪的犯罪事实没有异议、愿意接受处罚的，均可以适用。但大案、新型犯罪类型中，适用认罪认罚从宽制度对于办案人员的业务能力要求更高。

“本案适用认罪认罚从宽制度后，检察院给法院的量刑建议是有期徒刑11年，法院经过审理，完全采纳了我们的建议。这也是新型大要案适用认罪认罚从宽制度的典型代表。”办案检察官说。

案件的法律程序已经结束，而检察官的工作却没有完全结束。京东在系统设置、风险防控、内部监管上存在疏漏，在一定程度上放纵了犯罪，导致这起数额特别巨大的诈骗案发生。“如果在资金倒挂10万元时，京东系统预警，陈实也不会有机会套走885万元这么大的一笔钱才被发现。”办案检察官说。

为此，二分检向京东发出了检察建议书，建议京东需要加强大数据统计、分析、研判能力，开发监控管理程序，将每日有大量未实际完成订单的商铺列为重点监控对象。对风险较大的商铺可以采取临时管控措施，并及时与经营者沟通解决。

5月31日，京东相关负责人表示，京东已经根据检察院的检察建议，优化了垫付退货款规则和退款流程。