裁判要旨：
人民法院不经拍卖、变卖程序直接裁定以物抵债的法定要件是“经申请执行人和被执行人同意”，即：只要没有足够的证据证明申请执行人和被执行人在以物抵债裁定作出前，以口头或书面的方式表示同意，就不产生以物抵债的法律效力。
案情介绍：
一、中国工商银行成都市总府支行（下称“总府支行”）与成都市春熙大厦房屋开发公司（下称“春熙公司”）发生借款合同纠纷。成都中院作出调解书，请求春熙公司限期偿还借款本息。生效后，春熙公司未主动履行，总府支行向成都中院申请强制执行。
二、执行程序中，成都中院对被执行人春熙公司位于成都市总府路7号“紫薇酒店”第一层部分房屋予以查封，并对其进行评估，以此偿债。但申请执行人总府支行提出异议要求拍卖，并以拍卖价款偿还。成都中院未答复，并作出（2000）成执字第852号民事裁定书（下称“以房抵债裁定”），将查封房屋抵偿给总府支行以清偿债务。
三、后春熙公司以成都中院在申请执行人不同意的情况下直接裁定以物抵债行为违法为由，申请撤销以房抵债裁定，要求重新拍卖。成都中院认为，总府支行虽曾提出异议要求拍卖，但之后已经接受抵偿，且春熙公司在当时也未提出异议，遂成都中院作出（2012）成执监字第1号《民事裁定书》（下称“1号裁定书”），驳回了春熙公司的申请。
四、春熙公司不服，向四川高院申请监督。四川高院作出（2015）川执监字第49号执行裁定（下称“49号裁定”），裁定撤销成都中院以房抵债裁定及“1号裁定书”。
五、工行青华路支行（即“总府支行”）不服，向最高法院申请监督，请求撤销“49号裁定”。最高法院认为，成都中院对案涉房产未经拍卖直接作价以房抵债必须符合“经申请执行人和被执行人同意”的法律要件，遂驳回工行青华路支行的申诉请求。
裁判要点及思路：
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条明确规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行。”由此可见，“经申请执行人和被执行人同意”是法院不经拍卖、变卖程序直接裁定以物抵债的法定要件。本案中，成都中院对案涉房产未经拍卖直接作价以房抵债，必须依照上述法律的规定。因此，考察成都中院的以房抵债裁定是否符合法律规定，重点要审查的问题是该以房抵债裁定作出前是否经当事人双方的同意。
关于该以房抵债裁定作出前是否经当事人双方的同意的问题，案卷材料中未见双方当事人在以房抵债裁定作出前均同意以物抵债的任何记载。虽然成都中院称，当时双方当事人对以物抵债肯定是同意的，但同时也承认并未进行书面记载。无论本案的客观事实在当时是怎样的状态，从现有卷宗材料记载看，一方面工行青华路支行对估价报告提出了异议且明确反对法院直接裁定以房抵债，另一方面春熙公司对法院直接以房抵债未见明确意思表示。
本案没有足够的证据证明春熙公司在以房抵债裁定作出前，以口头或者书面的方式表示同意。这种事实状态不符合上述法律规定以房抵债“经申请人和被执行人同意”的要求。因此，最高法院驳回工行青华路支行的申诉请求。
实务要点总结：
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人和司法机关，以当事人双方在以房抵债裁定作出后的行为并不能推定其事前均同意以房抵债的事实。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、接受以房抵债裁定作出后造成的事实，并非代表当事人双方同意执行法院的以房抵债裁定
在法院以房抵债裁定作出前，当事人双方并未明确表示同意，裁定作出后，即使债权人未提出异议且将抵债房产做账列入固定资产，或是在执行监督程序中多次表示接受以房抵债；亦或债务人也未提出异议，并以其以用涉案房产抵销债务为由书面投诉要求银行部门从征信系统中删除其不良记录，以上只能代表双方当事人对以房抵债作出后造成的事实加以接受，并非是同意执行法院裁定以房抵债。
二、对于被执行人的财产，一般应首先选择拍卖处理
在执行程序中，对被执行人的财产，一般应首先选择拍卖处理。拍卖不成，可以选择继续拍卖，并在每次拍卖程序中穿插选择以物抵债。如第一次拍卖后，可以以第一次拍卖保留价以物抵债，也可以请求第二次拍卖。第二次拍卖不成的，以第二次拍卖保留价义务抵债，第二次保留价不得超过前次百分之二十。除动产之外的不动产及其他财产权，可以组织第三次拍卖，第三次拍卖不成的，以第三次拍卖保留价以物抵债或变卖，确定的保留价不得超过前次百分之二十。
三、当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式
当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应主动审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，而不宜直接出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益。
四、强制以物抵债必须具备法定条件
强制以物抵债是指不管被执行人是否同意，只要同时符合以下强制执行条件，人民法院就可依权强制将被执行人的财产交付给申请执行人抵债：（1）被执行人无金钱给付能力；（2）被执行人的财产无法拍卖或变卖；（3）申请执行人同意接受抵债；（4）抵债物价值须经有关部门评估。
相关法律：
《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（最高人民法院法发[1992]22号）
第三百零一条 经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行。
第三百零二条 被执行人的财产无法变卖或拍卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。
以下为最高法院在该案裁判文书中认为关于“非经拍卖程序作出的‘以房抵债’必须经申请执行人和被执行人同时同意的问题”的详细论述和分析。
最高法院在该院裁判文书中认为：根据卷宗材料，成都中院2002年作出以房抵债裁定并制作了《协助执行通知书》，但在《送达回证》上，受送达人为“成都市产权监理处”的签名或盖章栏为空白。成都中院的以房抵债裁定作出前后，工行青华路支行均实际占用着涉案房屋，但一直未办理抵债房屋产权过户，涉案房产的产权仍然登记在春熙公司名下。时隔8年后，成都中院2010年再次制作内容相同的《协助执行通知书》并送达房屋管理部门，抵债房屋过户提上了议事日程，春熙公司强烈认为以房抵债裁定违法，明确表示不同意以房抵债。因此，本案争议的焦点问题是成都中院的以房抵债裁定是否违反了法律规定。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条明确规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行。”由此可见，“经申请执行人和被执行人同意”是法院不经拍卖、变卖程序直接裁定以物抵债的法定要件。本案中，成都中院对案涉房产未经拍卖直接作价以房抵债，必须依照上述法律的规定。因此，考察成都中院的以房抵债裁定是否符合法律规定，重点要审查的问题是该以房抵债裁定作出前是否经当事人双方的同意。
关于成都中院以房抵债裁定作出前，双方当事人是否同意以物抵债的问题。第一，本案卷宗材料中未见双方当事人在以房抵债裁定作出前均同意以物抵债的任何记载。虽然成都中院的原执行案件承办人称，当时双方当事人对以物抵债肯定是同意了，但同时也承认并未进行书面记载。无论本案的客观事实在当时是怎样的状态，从卷宗材料记载的事实看，一方面工行青华路支行对估价报告提出了异议且明确反对法院直接裁定以房抵债，另一方面春熙公司对法院直接以房抵债未见明确意思表示。本案没有足够的证据证明春熙公司在以房抵债裁定作出前，以口头或者书面的方式表示同意。这种事实状态不符合上述法律规定以房抵债“经申请人和被执行人同意”的要求。第二，以当事人双方在以房抵债裁定作出后的行为并不能推定其事前均同意以房抵债的事实。本案中，工行青华路支行在以房抵债裁定作出后，未提异议且将抵债房产做账列入固定资产；在成都中院的执行监督程序中多次表示接受以房抵债并反对撤销以房抵债裁定。春熙公司在以房抵债裁定作出后，亦未提异议，且以其已用涉案房产抵销债务为由书面投诉要求银行部门从征信系统中删除其不良记录。但分析双方当事人的上述行为的性质，系对成都中院以房抵债裁定作出后造成事实加以接受，并非是当事人双方同意执行法院裁定以房抵债。换言之，当事人双方的这种事后接受，并不能推定其事前即同意以房抵债。综上所述，四川高院认定成都中院作出以房抵债裁定前因未经申请人和被执行人同意而违反了法律的相关规定，并据此撤销成都中院的以房抵债裁定和该院（2012）成执监字第1号民事裁定，有事实和法律依据。申诉人的该项申诉理由不能成立。
综上，四川高院的（2015）川执监字第49号执行裁定，事实清楚，适用法律正确，应予维持。申诉人工行青华路支行的申诉理由不能成立，不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：
驳回中国工商银行股份有限公司成都青华路支行的申诉请求。
案件来源：
最高人民法院：《中国工商银行股份有限公司成都青华路支行与成都市春熙大厦房屋开发公司金融借款合同纠纷执行裁定书》【（2016）最高法执监172号】
延伸阅读：
关于非经拍卖程序作出的“以房抵债”须经申请执行人和被执行人同时同意的问题，我们梳理了最高法院对此类问题的裁判观点汇总，以供读者参考。
1、经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交付给申请执行人以抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。
案例一：《中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行申请临商银行股份有限公司、莒南广源发润滑油有限公司执行人执行异议之诉民事判决书》【山东省高级人民法院（2016）鲁民终2211号】
本院认为，（2009）河执字第955号裁定系对临商银行与莒南广源发债权纠纷作出的以物抵债裁定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条规定：‘人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。’《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条规定：‘经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。’从上述法律规定可以判定，人民法院在处置财产时应当拍卖优先，但亦可直接变价以物抵债。本案中，临商银行与莒南广源发在执行过程中，在双方当事人同意且未损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下，临沂市河东区法院裁定直接将涉案土地作价交申请执行人抵偿债务，符合法律规定。上诉人关于‘（2009）河执字第955号裁定并不是《执行异议和复议规定》第二十六条第一款第三项中所指的“以物抵债”裁定’的上诉理由不能成立。
2、以房抵债仅有当事人的合意尚不足够，还须履行物权转移手续。只有物权转移给债权人，债务方消灭。所以，以房抵债作为实践性法律行为在物权转移前，给予当事人一个审慎评估利害关系的机会。
案例二：《泰宁县农村信用合作联社、丁小华合同纠纷二审民事判决书》【福建省三明市中级人民法院 (2017)闽04民终302号】
本院认为，“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十一条规定：‘经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。’可见，以物抵债是法律所允许的一种债权实现、债务消灭的方式。本案系债务履行期届满，经一审法院调解生效并进入强制执行后发生的以房抵债，还达成执行和解协议，其目的是为了清偿债务，因此，具有代物清偿的意义。而代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿是作为要物性即实践性法律行为对待的。对此，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条规定：‘当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。’即如果当事人不履行和解协议的，人民法院不得作执行结案处理，可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。这也从另一方面肯定了以房抵债的实践性。因此，以房抵债仅有当事人的合意尚不足够，还须履行物权转移手续。只有物权转移给债权人，债务方消灭。以房抵债作为实践性法律行为对待的目的之一还在于给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会。”
3、以房抵债不可损害当事人合法权益。
案例三：《洋浦亚星房地产经纪有限公司与海南省海运总公司、海南港航控股有限公司商品房委托代理销售合同纠再审民事判决书》【最高人民法院：（2012）民提字第195号】
关于海运公司未经亚星公司同意以房抵偿工程款、以房抵债的住宅的差额利润问题，最高人民法院认为：亚星公司主张，海运公司未经其同意以房抵偿工程款、以房抵债的住宅，应支付其差额利润。本院认为，亚星公司的上述主张理据不充分，应不予支持。第一，从亚星公司在本案的诉讼请求来看，亚星公司主张依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定获得此部分销售差额利润，实质上系要求海运公司支付因违约以房抵债、以房抵偿工程款给其造成的损失，而亚星公司的此项请求能够获得支持的前提是：如果海运公司不以该部分住宅抵偿工程款及抵债，则亚星公司能够销售完成该部分住宅，从而能够基于《代理销售合同》约定获得该部分住宅的销售差额利润。但是，从本案亚星公司履行《代理销售合同》的情况及亚星公司与海运公司所签订的《宝岛和椰城花园住宅、商铺移交和销售情况确认书》内容来看，亚星公司在合同约定的包销期间仅仅销售住宅20307.86平方米（未包括海运公司依据协议收回住宅面积9220.71平方米、以房抵债住宅面积3858.84平方米、以房抵偿工程款面积3959.42平方米、双方争议销售给周诗铜等十位个人的住宅1410平方米以及易货交易部分的住宅1291.40平方米），销售量较之于亚星公司所包销的全部住宅面积48982.83平方米，完成比例仅为41.45%；而在包销期届满时，尚有约约8940.6平方米住宅（以及3866.02平方米商铺）未销售出去，故并不存在亚星公司所包销的房屋不够其销售的情况。这意味着在合同约定的履行期间，亚星公司不能取得该部分住宅的销售差额利润。因此，在亚星公司已经构成根本违约、不能取得该部分住宅销售差额利润的情况下，海运公司以房抵偿工程款、以房抵债亦不会给亚星公司造成任何损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，亚星公司请求海运公司支付海运公司以房抵偿工程款、以房抵债部分住宅的差额利润，同上述合同法的规定明显不符，理据不当，本院不予支持。至于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，在本案中只有在亚星公司未构成根本违约、能够销售完成所包销住宅的情况下才可以适用，而在亚星公司已经构成根本违约、未完成《代理销售合同》约定的房屋销量的情况下，则不能依据该条规定支持亚星公司关于支付此部分住宅销售差额利润的诉请。
第二，从海运公司以房抵偿工程款、以房抵债的过程来看，亚星公司并未对此提出异议，其只是在双方最终结算时单方提出要求海运公司支付该部分住宅的销售差额利润，亦有违诚信原则，故海运公司关于此部分住宅不应支付亚星公司销售差额利润的抗辩，本院予以采信。
第三，亚星公司以《代理销售合同》第2.1条第（2）项的约定作为依据，请求海运公司支付差额利润的理由不能成立。《代理销售合同》第2.1条第（2）项约定，通过海运公司介绍、推荐等途径购买本合同标的物业，仍应按照亚星公司实施的销售价格和约定，支付购房费用和亚星公司销售利润，而海运公司以房抵偿工程款、以房抵债是在亚星公司构成根本违约无法保证《代理销售合同》所约定的销售回款的情况下所进行的以房支付欠款的行为，并非“介绍或推荐”案外人购买该部分房屋。故亚星公司基于本条约定请求海运公司支付差额利润，无事实及法律依据。
综上，一审法院支持亚星公司对于海运公司以房抵债、以房抵偿工程款部分住宅差额利润的诉请，适用法律错误，应予纠正。
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