最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要（载《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社，2018年12月出版）公布后，“相对人接受公司担保应该审查提供担保公司的董事会或股东（大）会决议”似乎已成为司法实务主流观点。笔者概括法官会议纪要采纳代表权限制说，进而要求相对人审查公司决议文件的逻辑结构为：
“公司法定代表人或者其他工作人员违反法定程序，未经股东（大）会或董事会决议，擅自实施的以公司名义对外担保行为属无权代理行为；无权代理时应审查担保行为是否构成表见代表或者表见代理；审查是否构成表见代表或者表见代理，应审查接受担保人是否审查了提供担保公司有无经过内部决策程序，有无形成股东（大）会或董事会决议；如果接受担保人未审查有关决议，不构成善意无过失，不产生表见代表或表见代理的效力，担保行为无效。”
笔者认为，将未经公司决策程序的对外担保界定为无权代理是一大进步，但要求接受担保人审查公司决议文件则值得商榷。代表权限制说要求相对人审查公司决议文件的法理依据不足，于事理不符，会带来很多实务问题。接受担保人的审查义务应界定为“受领担保意思表示的方式和渠道是否足以产生合理信赖”。
一、界定公司担保相对人注意义务的法理基础
代表权限制说的法理基础是认为“《公司法》第16条构成对代表权的法定限制，即《公司法》第16条作为法律一经公布，即推定所有人明知及不知法律不免责”，进而推导出接受担保人必须对公司董事会或股东（大）会决议负有形式审查义务。但该推论不符合条文语义和立法原旨，不符合法律解释原则和逻辑，会造成《公司法》内部，及《公司法》与《民法总则》、《合同法》之间的矛盾，理由如下。
（一）代表权限制说不符合《公司法》第16条文义
《中华人民共和国公司法（2018）》第16条规定：
“[第一款]公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
[第二款]公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
[第三款]前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
笔者认为《公司法》16条第1款的语义是“依照公司章程的规定”。并非“公司法直接规定了公司对外担保必须经过董事会或股东（大）会决议”，而是要求公司依照公司章程规定进行决策。
代表权限制说对《公司法》第16条第1款的解读，实质是删除了“依照章程规定”，直接变为“依照公司法规定，公司为他人提供担保，应当由董事会或股东（大）会决议”。该逻辑的必然结果是“公司章程未规定对外担保的决议机构时，推定或等同于规定应该由董事会作出担保决议。”这种解释的结果是“法无明确要求”却等同于“暗含最低要求”。笔者认为这样的理解有违《公司法》的原意，而通过这种理解为第三人即公司担保相对人设定义务更不应该。
代表权限制说对《公司法》第16条第2款、第3款的解读是两条款具有“法律公开的效力”，即“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，是具有对世效力的强制性规定，而非对公司内部授权的任意性规定。
笔者认为，《公司法》第16条第2款、第3款是应理解为强制性规定，而非任意性规定。但该强制力的对象是“公司及公司股东、董事、监事及高级管理人员”。其法律效果是，无论公司章程是否做出规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。如果公司章程规定与该条款有矛盾，应以《公司法》第16条第2款、第3款规定为准。且公司不得通过股东（大）会授权等形式，将为股东和实际控制人担保的决策权下放。
《公司法》第16条第2款、第3款并未规定违反该条规定的担保无效。鉴于《公司法》“规范公司组织和行为”的原旨，为维护全社会交易效率和交易安全，优先保护公司债权人，最终使公司制度和公司作为交易主体能被广泛而顺畅的接受，应恪守“公司内外有别”的理念，不能以“违反公司内部决策程序”来否认对外担保效力，而应结合“接受担保人之注意义务和善意无过失情况”来判定担保效力。
《公司法》第16条作为针对公司行为的管理规范法，不应理解为既限制了公司及公司股东、董事、监事、高级管理人员的权利，又为公司担保权利人设定了义务。该条不应被赋予“对公司外部权利人法定的限制力和对抗力”，仍应遵循其“内部管理的限制力”，作为规范公司管理和追究公司内部违反规定人员责任的依据。
（二）《公司法》第16条与《民法总则》、《合同法》的衔接问题。
代表权限制说认为《公司法》第16条是《民法总则》第61条第3款的例外，《合同法》第50条是《民法总则》第61条第2款的例外。
《中华人民共和国民法总则》（2017）第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
《民法总则》是全国人大制定的民事基本法，《公司法》、《合同法》是全国人大常委会制定的一般法律，对法律的解释不应违反基本法律的明确规定。《民法总则》是后于《公司法》、《合同法》（公司法2018年的修订不涉及公司担保）的新法，原则上新法也优先于旧法。《民法总则》关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定直接明确，强说《公司法》“应依照章程规定决策后再对外担保的授权限制”可以对抗善意相对人，构成《民法总则》的例外，实有“先定结果，后找理由”之嫌，难以让人信服，也有违《立法法》的规定和精神。
《中华人民共和国合同法》（1999）第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
该条规定的是“推定代表行为有效”，但“有证据能够证明公司行为相对人非善意的代表行为无效”解决的是“善意推定和非善意的反证问题”，而非界定“注意义务的范围和由此产生的过失与否问题”。《合同法》50条与《民法总则》第61条第2、3款的规定一脉相承，并不构成《民法总则》的例外。
代表权限制说“先以《公司法》第16条界定公司担保相对人具有注意公司章程规定决策程序之义务，再以该义务来证明未尽义务的相对人有过失，从而不产生表见代表（代理）效果”。其逻辑推演的第一步，即以《公司法》第16条界定相对人对公司章程所定决策程序的注意义务，并不符合《民法总则》的规定，因此结论难以成立。
而且，代表权限制说的结果是《公司法》第16条赋予公司章程的对世效力。这与《公司法》第11条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，即公司章程仅在公司内部具有约束力相矛盾。
因此，恪守《公司法》第16条对公司及其股东、董事、监事和高级管理人员的约束力，使违反该条规定未经内部决策程序的担保进入无权代理审查范围，再去考虑公司担保相对人的合理信赖，进而界定相对人注意义务范围，而不是直接要求相对人审查公司章程及内部决议，才更符合《公司法》条文语义和立法宗旨，才能使《公司法》与《民法总则》、《合同法》更好地衔接。
二、界定公司担保相对人注意义务的事理基础
采纳代表权限制说，进而要求相对人审查公司决议的事理基础和价值取向主要有三，但三点理由都略显牵强，且忽视了“相对人注意义务程度不同”的直接结果是“公司股东和担保债权人”利益的平衡与取舍，而非“公司担保债权人和其它债权人利益的平衡”。分述如下。
（一）要求相对人审查公司决议最强有力的事理支撑为“相对人可以简单到只要求担保人提供该公司股东（大）会或董事会决议，作形式审查，注意义务成本并不高”，而“要求公司防范法定代表人擅自签字根本无法做到”。
笔者认为将注意义务的内涵界定为“形式审查公司决议文件”，其概念看起来非常简单，但实务操作却绝非如此简单。对于“形式审查义务”，我国法律界在信用证、票据、工商注册登记等领域积累了一定的理论和实务经验，但形式审查的概念和外延绝非没有争议。形式审查本身就是存在一定争议的大问题，笔者在此不再展开。
人民法院出版社出版的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第200页，对公司担保相对人形式审查义务的界定大致为“公司担保相对人根据公司提供的或者从正常公开途径查询到的现有资料能够证明公司担保的决议机关、决议程序和担保单笔限额符合《公司法》第16条、第104条、第121条的规定，即可认定相对人尽到了合理的审查义务。”
首先，法官会议纪要的观点是相对人应根据公司提供或公开查询的资料，审查决议机关和决议程序及单笔限额等。对担保限额我们姑且不做讨论。决议机关和决策程序究竟是股东（大）会，还是董事会，取决于章程规定，章程没有规定则推定为董事会决议。如此，相对人首先需要取得章程。
既然要取得公司章程，则取得渠道就需要考虑。会议纪要认为取得渠道有二，一是要求提供担保的公司提供，二是公开途径查询。但在我国，公司章程的修订很多是以修正案的形式不断出现，公开途径查询如果有遗漏，公司很容易提出抗辩认为接受担保人有过失。所以相对可靠的途径是要求做出担保的公司提供。这种情况下，接受担保人又要举证证明是从公司获得，是要求公司提供人签字呢，还是要求公司通过办公邮箱发送，或传真显示号码呢。获得章程的渠道已经有一难，后面证明担保文件获得渠道和真实性又有一难。笔者认为，完全可以省去前一难，后一难才是相对人注意义务之所在。
其次，如果公司章程规定有矛盾，如何处理。比如章程规定股东（大）会和董事会均有权决定对外担保，司法审判时决策机构是就高还是就低，也需要进一步讨论。对于章程无规定，推定要求董事会作出决议的不合理和违反一般人认知之处，不再赘述。
再次，如果做出担保的公司股东有更名、更换，或董事有更换，而公司章程没有变更。那么根据真实情况形成的股东（大）会决议或董事会决议签署人就与章程不一致，此时是否要先变更章程再进行交易呢？
最后，相对人对上市公司的审查和文件获取要以公开信息披露为准。上市公司的信息披露如此之多，相对人必须在其中准确识别和挑选出对担保有用的信息，非具备相当法律专业知识，并付出大量的时间和精力，实难做到。
有观点提出“形式审查”可以简化到无需查阅公司章程，无论章程如何规定，只需要取得公司董事会决议文件即可，至于董事签字的人名与章程记载是否一致，乃至是否有董事签名都可以不问，也视为担保相对人尽到了审查义务。这个观点与法官会议纪要的表述差距还是非常大的。而且按此观点执行，则与取消担保人形式审查义务也没有什么本质区别了。
至于公司无法防范“法定代表人擅自签字”问题，其核心是“法定代表人选任和管理”、“擅自签字的责任承担”以及“保护公司及公司股东还是公司债权人”的问题，且见下文分析。但无论如何，并不能因为难以管理，就将责任推卸至有合理信赖的相对人。
（二）要求相对人审查决议文件，另一个事理基础和价值取向是“遏制公司控股股东、实际控制人和法定代表人肆意担保、掏空公司”。
事实上，公司控股股东和实际控制人掏空公司的动机目的以及是否大量存在本身值得推敲。即使存在，控股股东和实际控制人操纵股东（大）会、董事会形成担保决议也十分容易，规定相对人形式审查决议文件并不能起到遏制肆意担保的作用。
唯一能起到作用的大概是“遏制法定代表人和公司其他工作人员未经公司决策私刻或私盖公章对外担保”。这种遏制主要体现在加大越权行为的行为难度和加重其责任后果。但私刻印章已经构成刑事犯罪，私盖印章往往也有所图谋，可能存在“企业人员受贿、为亲友非法牟利”等犯罪。存在故意犯罪的情况，犯罪行为人完全可以一并伪造决议文件，规定相对人形式审查决议文件也不能起到遏制肆意担保的作用。
退一步说，即使存在未经公司决策，私刻或私盖印章提供担保的情形，相对人注意义务高低程度的不同，实质的法律后果是“公司股东利益与接受公司担保债权人的取舍”。要求“产生善意合理信赖的担保债权人”为“公司法定代表人和其工作人员的不当或犯罪行为”承担责任也是不公平的。
笔者认为“遏制肆意担保”应该通过“加重对无权行为人的责任追究”来实现，尤其是要“引导或促使公司去追究其工作人员不当行为的责任”，而不是“转移责任至相对人，再要求相对人去追究行为人责任”。换句话说，“公司工作人员犯错，公司可以不承担责任，不进行追究，却要求信赖公司的外部相对人来承担不利后果，来追究行为人责任”，这在道理上是说不过去的。而且，相对人追究行为人责任的难度更大，更不易实现。
（三）要求相对人审查公司决议，还有一个理由是不能片面保护担保债权人，因为担保债权人获得清偿时无需支付任何对价。该理由同样站不住脚。
首先，担保债权人获得担保时，虽未向做出担保的公司支付对价，但其必然在“主合同项下支付了对价”，因此一定是有需要保护的合法权益的。
其次，做出担保的公司虽未从担保债权人处获得对价，但往往会从被担保人处获得利益，该利益可能表现为金钱、商业交易机会、互相担保的置换、或关联公司相互担保追求经济规模和市场占有率等。
再次，区分公司担保债权人和其他债权人既无法律依据，也没有任何必要。只要担保有效，担保债权人就是一般债权人，其合法权益就应获得平等保护。
综上，笔者认为在事理层面，公司必须管理好自己的工作人员，使自己的工作人员按照法律法规、公司章程、内部管理规定行事。如果公司工作人员违反相关规定，给公司造成损失，应对公司承担相应的责任。我们没有理由要求信赖公司的相对人，去审查公司工作人员所做出的行为和提供的文件是否符合公司管理规定，并要求相对人去追究违规操作人员的责任。要求相对人审查公司决议文件，显然是舍近求远，舍本逐末，强人所难。
三、要求相对人审查公司决议文件会带来的问题
（一）操作不易，会提高交易成本，降低交易效率和交易安全。
如第二部分第（一）点所述，概念界定简单，但实务操作“审查决议文件注意义务”的外延却难以把握，可行性差，必然有损交易效率和交易安全，此处不再展开。
而且，我国大量存在“夫妻、父子、兄弟二人股东的有限责任公司”，这些公司中股东、董事、高级管理人员身份高度重合，行为人可能就是公司大股东，对于这样的公司，要求审查决议文件的必要性也十分有限。
（二）脱离生活实际，有损人民对法律的信仰。
如前所述，要求审查决议文件的理论解释在法理上和事理上均不能完全自圆其说，甚至会被认为是“法律专业人士逻辑推理的文字游戏”，难以被一般大众理解和运用。法律的规定，必须符合事理，才能让人信服和接受，才能使人民信仰。
（三）诱使公司恶意逃避债务，助长纠纷滋生，不利于社会诚信。
笔者认为，法律规定越是繁苛，其漏洞也就越多，越容易被人不当使用。公司承担责任的构成要件越多，公司可以抗辩的理由必然越多，极容易诱使公司以各种理由事后逃避担保责任，将引发更多的纠纷，不利于社会诚信体系的建设。
（四）不利于优化公司治理。
公司对其法定代表人和工作人员的行为承担责任的概率越小，越会降低公司在企业管理上的注意和投入，不利于公司治理结构和治理制度的优化。
（五）真正受益的极有可能是无权行为人。
在公司可以转移责任至无权行为人，再由接受担保人追究无权行为人责任的制度下，接受担保人作为外部人员，对于锁定行为人即有相当大的难度。在当下的司法实务中，很多担保协议和担保函仅有公司盖章，并无具体行为人签字，接受担保人所面对的行为人很多只是“公司意见的传达人”，接受担保人并不掌握公司内部是谁做出了决定，因此“接受担保人追究行为人责任”会比“公司追究行为人责任”难度大的多。实务中，私刻、私盖印章谋取不当利益，公安机关甚至认为伪造公司印章的受害人就是公司，接受担保人可能连报案立案都极为困难。
而且，公司为了减少行为人与公司的关联，极有可能帮助行为人隐瞒其做出越权行为的证据，甚至会促使公司和越权行为人合谋共同逃避责任。
四、相对人的审查义务应界定为“受领担保意思表示的方式和渠道是否足以产生合理信赖”
综上，笔者认为公司担保表见代表和表见代理的认定应回到《合同法》第49条、第50条，《民法总则》第61条，第172条的规定，即“相对人是否有理由相信行为人有代理权”。换言之，即相对人对行为人有代理权的权利外观合理信赖是否善意无过失。
《民法总则》第170条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
鉴于该条原则上宣示了职务行为的效力归属，对于公司法定代表人和公司其他工作人员以公司名义做出的职务行为，应推定相对人善意。但公司能够举证证明相对人自始知道行为人无代理权，或者有贿赂、胁迫行为人，或者与行为人恶意串通取得担保的，则推定善意被推翻，不产生表见代表或表见代理的效力。
对于相对人是否有过失的判断，首先是相对人注意义务或审查义务的界定。我们认为从法理、事理以及法律的价值导向方面，不应要求相对人审查公司决议文件，公司章程及公司内部决策程序仅具有对内效力，不具有对外效力。
担保函或担保合同是否成立和生效，其根本在于提供担保的公司是否做出提供担保的意思表示。在目前的法律实践和社会生活实际下，公司印章和法定代表人签字均宣示公司意思表示的做出。因此，对于公司法定代表人做出的担保行为，即使未经内部决策程序，也视为相对人尽到了注意义务，无过失，在公司不能推翻相对人为善意的法律推定下，即构成表见代表，其法律后果由公司承受。
在仅有公司印章，没有法定代表人签字的情况下，接受担保人的审查义务应限定为受领该意思表示的渠道和方式是否足以产生合理信赖，即接受担保人是否与提供担保公司的相关工作人员有过实质磋商，进而通过正常合理渠道获得了担保文件。
假如相对人进入公司经营场所，与公司相关工作人员就担保事务进行了磋商，并对公司工作人员的身份进行过一定的识别（如公司工商登记有记载、公司工作人员名牌有展示、以往的交易记录有接触，多次进入公司经营场所与该员工商谈等），进而自公司工作人员处获得了担保文件，就应认定相对人在“注意义务上无过失”。
反之，如接受担保人根本没有接触过提供担保公司的人员，没有进行过磋商，通过主合同债务人或其他第三人取得担保文件；或者接受担保人接触的公司工作人员明显无相应职权，比如与公司驾驶员洽谈担保事务；或者他人冒充公司工作人员，在公司办公场所之外接触接受担保人，接受担保人没有进行基本的身份识别；在上述情况下取得的担保文件印章又为私刻或私盖，即应认定接受担保人有过失，不发生表见代理的效果。
接受担保人应对其取得担保文件的方式和渠道进行陈述，并证明其尽到了合理注意义务，没有行为过失。对于行为无过失，接受担保人负有证明责任，应承担不能证明的不利后果。而提供担保的公司也可提供证据反驳，或证明接受担保人行为有过失，一旦其反驳或者反证成立，接受担保人也应承担公司担保无效的不利后果。
五、关于承担责任行为人的思考
（一）无权行为人的认定
对于未经内部决策，擅自以公司名义做出担保的行为人识别，看似简单，实务中也很复杂。甚至就是因为行为人难以识别，导致发生无权代理后的效力认定和责任追究极为困难，从而引起了无权代理的多发。笔者认为，实务中行为人的认定大体可按照以下路径考虑。
直接与接受担保人磋商并代表公司提供担保文件的人，往往是行为人和直接责任人。如果该直接责任人未经公司内部任何决策程序，即私盖或盗盖公司印章，可认定其为唯一责任人。
如果直接行为人曾向公司管理层做过汇报，由公司高级管理人员做出决定，签字或安排公司加盖印章，该高级管理人员应为责任人。如有多名高级管理人员参与决策并表示同意，决策后违反公司规定权限和流程，越权安排的，参与决策并表示同意的人员均为连带责任人。
公司股东或实际控制人违反法律或公司管理规定，操纵或越权安排公司为自己或他人提供担保的，股东或实际控制人为直接责任人。明知或应当知道公司股东或实际控制人越权的公司董事、监事、高级管理人员，未表示反对的，应为次要责任人，可考虑由该等人员承担补充赔偿责任；但积极配合越权股东或实际控制人的董事、监事、高级管理人员应承担连带责任。按照公司安排行事的一般工作人员不承担责任。
（二）方便行为人识别，强化行为人责任的建议
笔者建议，法律界可以考虑并广泛讨论，通过立法的形式，要求法人或非法人组织做出法律行为时，必须由法定代表人或负责人签字，无法定代表人或负责人签字时，必须由其工作人员签字并加盖公章后方可生效。
在无法定代表人或负责人签字时，要求加盖公章系执行现行法律规定和尊重社会习惯，但加盖公章仅是必要条件，而非充分条件。进一步要求法人或非法人组织工作人员签字，以解决法人意思表示的虚拟性，将其和经办自然人的现实性融合起来，从而使法人和非法人组织的行为可追踪，并强化行为人责任，促使法人内部治理进一步完善，最终减少社会纠纷。
六、结语
笔者认为，在现行立法规定下，将《公司法》第16条解释为对担保相对人也有强制力，进而为担保相对人设定“形式审查公司决议文件”的义务，有违公司法原旨，也不利于《公司法》和《民法总则》及《合同法》的衔接。换句话说，现行法律规定下，得不出“相对人必须形式审查公司担保决议文件”的结论。
对于当下现实中大量越权担保存在的规制，在效力认定和效果归属上，如果担保相对人在取得担保文件上善意无过失的相信公司工作人员的职务行为，就应该认定担保有效。不能通过否定性效果评价，牺牲担保权利人的利益，来保护公司，遏制越权担保。尤其是不能在立法不明时，通过事后的司法解释，做出对权利人不利的行为评价。法律的实施原则上不能溯及既往，不仅是已审结的案件不应溯及，就是正在审理中的案件，也应当以法律行为做出时的立法规定为准绳。法律行为做出时立法不明的，事后的司法解释如果做出不利于权利人的要求并适用于正在审理中的案件，必将有损人民对法律的信仰，也有损社会诚信的建设。
公司工作人员越权，公司不承担责任，让公司债权人去追究公司越权行为人责任的做法不符合逻辑，也不公平。还是应当强化公司责任，引导公司对越权行为人进行责任追究。公司对越权行为人的情况更熟悉，更容易掌握其越权的证据，也更容易掌握其财产情况，更利于责任追究的落实。只有让越权行为人实实在在的承担行为责任，才能真正遏制越权行为。
更进一步讨论，将来“应不应该要求”担保人审查决议文件的话，笔者倾向于认为，公司担保决策是公司内部管理的事，由内部的人来执行，就应该由公司自己管理好，管理不好的责任，也应该首先由公司承担。事理上不应该要求担保相对人审查公司内部决议文件，否则将实质性损害交易效率和交易安全，也不利于公司治理水平的提高。
原载高杉LEGAL
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