《刑法》将二人以上的轮奸作为强奸罪的加重情节予以规定，然而关于轮奸行为如何认定在司法实务中存在着一些难点和争议点。
裁判规则
1.强奸后未阻止他人继续强奸不构成轮奸——柯美兵、董庆强奸案 案例要旨：从历史解释的角度来看，刑法第二百三十六条第三款第（四）项所规定的二人以上轮奸的情节，性质上属于强奸罪的共同正犯。轮奸情节不仅存在于全面共犯的情形当中，在片面共犯的情形中亦可能存在。在片面共犯轮奸情节的构成中，不仅要求行为人主观上具有帮助他人实施强奸犯罪的片面故意，还要求在客观上分担或者加担了他人的强奸实行行为。 案号：（2017）浙03刑终827号 审理法院：浙江省温州市中级人民法院 案例来源：《人民司法·案例》（2017年第35期） 2.轮奸案件中，行为人不是犯意提起者，客观实施犯罪的行为与犯罪后果无直接因果关系的，可认定为从犯——戴炜钢、戴丽洋、操键波强奸案 案例要旨：认定共犯在共同犯罪中所起作用大小应从主客观两方面予以综合判断，即在共同犯罪中所起作用可以具体分解为在共同故意形成和客观行为两方面予以考虑。在轮奸案件中，如果行为人并非犯意提起者，客观上实施的犯罪行为与犯罪后果无直接因果关系，则可以综合全案认定其为从犯。 案号：（2016）浙06刑终828号 审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院 案例来源：人民司法·案例（2017年第29期） 3.轮奸犯罪中未得逞者应认定为强奸未遂，在刑罚处罚上，对未得逞者可以比照既遂犯减轻处罚——王洪亮、马东凤、齐永继强奸案 案例要旨：轮奸犯罪属于一种特殊的共同犯罪，对于其中因意志以外的原因未得逞者，应该客观地认定为强奸未遂，而不能因为其他参与轮奸者强奸既遂，而按照一人既遂即为全体既遂的原则认定未得逞者同样为强奸既遂；但在责任承担上，所有参与轮奸的被告人都应当按照部分实行全部责任的原则承担刑事责任，只是应该考虑到强奸未遂的情节，对于未得逞者通常需要减轻处罚，以确保罪刑相适应。 审理法院：北京市第一中级人民法院 案例来源：《人民司法·案例》（2010年第12期）
4.超出共谋意思的强奸不与先前的强奸行为构成轮奸——李明明强奸案 案例要旨：共谋的强奸行为已经完成，各自构成强奸罪的共同犯罪。超出共谋意思单独实施的强奸行为与之前的共同犯罪行为无关，不构成轮奸。 审理法院：河南省洛阳市中级人民法院 案例来源：《刑事审判参考》（总第98辑）（2014年第3辑） 5.与不满14周岁的人轮流奸淫同一幼女的应认定为轮奸，构成强奸罪——李尧强奸案 案例要旨：轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然联系。不满14周岁的人奸淫幼女，依法不负责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。与不满14周岁的人轮流奸淫同一幼女属于“轮奸”。已满14周岁不满16周岁的行为人与幼女发生性关系构成犯罪的，应当依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。 审理法院：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 案例来源：刑事审判参考（2004年第1辑）（总第36辑）
学术观点
1.在不同地点强奸也不能绝对排除构成轮奸的可能
不可否认,在司法实践中,共同犯罪人基于共同强奸同一被害人的故意,在多个地点分别实施强奸的情况的确存在，因此，在同一地点强奸并非认定构成轮奸的必要条件，在不同地点强奸也不能绝对排除构成轮奸的可能。这就要求从时间和空间的角度，考察各共同犯罪人的行为之间是否具有接续性、是否相互补充或者相互协助。只要各共同犯罪人具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，对该妇女进行不间断的控制，即使二人或者多人前后实施奸淫的时间间隔相对较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，其犯罪的社会危害性、主观恶性、人身危险性同被害人在同一地点、同一时间段受到多人强奸的犯罪情形是相当的，被害人所遭受的痛苦和恐惧亦是相当的，故应视为与在同一地点轮奸情形无异。
（摘自：《口授刑法学（第二版）（下册）》，陈兴良著，中国人民大学出版社2017年出版，第165页。）
2. 二人以上轮奸的场合，一人既遂，其他人未遂或者中止的认定
二人以上者在同一场所，在前后间隔很短的时间内，轮流对被害人实施性侵犯行为的，构成轮奸，成为加重处罚的理由，对被告人应当在10年以上有期徒刑的幅度内量刑。二人以上轮奸的场合，一人既遂，其他人未遂或者中止的，是否一律都成立强奸既遂，是有争议的问题。肯定说主张，对参与轮奸的共犯，只要其中有人强奸得逞，其余共犯无论强奸是否得逞，一律以强奸既遂论处，成立轮奸，不能对奸淫未能得逞的共犯再引用犯罪未遂的规定。否定说认为，对参与轮奸的共犯，应以强奸得逞与否来划分强奸既遂与未遂，不应把在轮奸中没有得逞的共犯与在轮奸中已得逞的共犯相提并论。否定说的主要理由是：
（1）轮奸共犯的既遂与一般犯罪共犯的既遂有区别。强奸罪既遂必须是行为人与妇女发生性行为，如果行为人没有与妇女发生性行为，就不构成强奸既遂。而一般犯罪既遂的犯罪构成只强调主观故意。如故意杀人罪的共同正犯，只要有共同杀人的故意，在共犯中，尽管不是每一个共犯均实施杀人的行为，但只要有人导致死亡结果，那么所有共犯均成立杀人既遂。
（2）强奸既遂具有不可替代性。强奸既遂要求行为人必须实施与妇女性交的行为，这种性交行为是针对单个人的行为，并非包括其他共犯。共犯中有的人在轮奸中已得逞，但不能替代在轮奸中未得逞的共犯。司法实践的立场是认为强奸罪是亲手犯，按照各行为人的行为状态确定其责任，可以成立强奸罪中轮奸行为的中止犯或者未遂犯。
我认为，肯定说是有道理的。一方面，对轮奸提高其法定刑，是因为有二人以上轮流对被害人进行性侵害，其重点是惩罚行为的轮流实施，因此，二人以上在前后间隔极短的时间内对被害人实施性侵害行为，就应适用轮奸的规定，至于行为人是否达到既遂，是否满足其性欲，均不应对轮奸行为的认定产生影响。另一方面，如果认为轮奸行为在同一场所、几乎同一时间发生，就应该肯定行为人的共同故意和共同行为，确定其成立共同正犯，那么，对共同正犯的处罚就必须坚持部分行为全部责任原则。换言之，强奸既遂者所造成的危害后果，也需要强奸未得逞者承担，共同正犯人之一的行为及其后果也是其他共犯人的行为和后果，由于行为人之间相互配合，其没有必要不对他人的轮奸行为及其所造成的后果负责。因此，在轮奸的场合，一人既遂，其他现场参与者不仅其轮奸行为成立，而且也是犯罪既遂。
（摘自：《刑法各论（第三版）》，周光权著，中国人民大学出版社2016年出版，第29页。）
法律依据 1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订） 第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 2.《 最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》 四、常见犯罪的量刑 （三）强奸罪 1．构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： （1）强奸妇女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 （2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 2．在量刑起点的基础上，可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。 3.《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》 一、强奸犯罪 1.构成强奸犯罪的，可根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： （1）强奸妇女1人1次，犯罪情节一般的，可在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 （2）强奸妇女情节恶劣的；强奸妇女3人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的，可在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 2.在确定量刑起点的基础上，可根据强奸人数、次数、致人伤亡后果等犯罪事实和情节增加刑罚量确定基准刑。有下列情形之一的，可增加相应的刑罚量： （1）强奸妇女每增加1人，可增加二年至三年刑期； （2）强奸同一妇女每增加1次，可增加一年至一年六个月刑期； （3）每增加一人轻微伤，可增加一个月至二个月刑期； （4）每增加一人轻伤，可增加四个月至六个月刑期； （5）每增加一人重伤，可增加一年至二年刑期； （6）每增加一级一般残疾的，可增加一个月至三个月刑期；每增加一级严重残疾的，可增加六个月至一年刑期；每增加一级特别严重残疾的，可增加二年至三年刑期。 3.奸淫幼女的，可比照强奸妇女增加基准刑的10%～30%。
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